Субсумція і невизначені юридичні терміни

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_VI_2_г)

d) Субсумція і невизначені юридичні терміни

Після наведеного вище обговорення може скластися враження, що кожний акт субсумції має легко виконуватись, достатньо лише успішно опанувати вищезгадану "технічну" послідовність операцій. Тим не менше, юридичні склади нерідко містять "відкриті" терміни, так звані невизначені правові поняття, які насамперед вимагають конкретизації, структурного стиснення, перед тим як їх взагалі можна субзумувати1.

Приклади:

Ліцензію для зберігання ядерного палива за межами урядових сховищ має бути надано тільки тоді, коли, зокрема, дотримано необхідної за "сучасним станом науки і техніки" обережності для запобігання виникненню шкоди (§ 6, ч. 2, п. 2 Закону про атомну енергетику (AtomG.). Відходи відповідно до § 10, ч. 4, реч. 1 Закону про обіг і поводження з відходами слід утилізувати так, щоб суспільний добробут не порушувався § 55, ч. 1 Закону про перебування дозволяє видворення, якщо присутність іноземця впливає на "істотні інтереси Федеративної Республіки Німеччина". Поняття "як правило, не визнаних наукою методів" має стосунок до відшкодування збитків внаслідок незаконно отриманих послуг відповідно до положень соціального права2. Зайняття промислом може бути заборонено відповідно до § 35,
ч. 1, реч. 1 Промислового кодексу, якщо факти демонструють "ненадійність" того, хто ним займається3.

У зв'язку з конституційними вимогами визначеності, що висуваються до норм права, Конституційний суд залишає на розсуд законодавця обирати в тексті норми передумови, які охоплюють велике коло фактів, або є дуже детальними і стосуються лише вузької сфери4. "Непевні загальні положення" піддаються критиці як неконституційні порожні приписи5.

Приклади:

Серед вимог для отримання корпоративного статусу релігійних громад є зобовязання "лояльності щодо держави", яке вимагає не більш ніж поваги до основних конституційних принципів; так, Конституційний суд BVerfGE 102, 370 (395 сл.) вважає: "лояльність" є невизначеним терміном, який відкриває необмежене коло можливих інтерпретацій, аж до очікування того, що релігійна громада повинна переслідувати окремі державні цілі, як свої власні, або вважати себе опікуном державних інтересів. Термін спрямовано на внутрішнє ставлення, на переконання, а не лише на зовнішню поведінку. Тому він не тільки ставить під загрозу правопевність, а й призводить також до зближення релігійної громади і держави, чого ні церковне право, ні Конституція не вимагають і не схвалюють" Обмеження швидкості в законі про дорожній рух з додаванням знака "При вологості", однак, не визнані судочинством неконституційними порожніми (бланкетними) нормами6.

У цивільному і кримінальному праві для позначення "відкритих" норм завжди, здавна використовується поняття "загальне положення"; застереження про недопустимість надмірного використання законодавцем таких загальних положень мають давню історію7.

Приклад:

Відповідно до § 626, ч. 1 Цивільного кодексу допускається негайне припинення трудових / службових відносин "за наявності поважних причин". Спроба безпосередньої субсумції щодо цього поняття не обіцяє негайного успіху. Тому й тут може бути простіше спершу вдатись до формування підкатегорій. Так, як, наприклад, буде описано далі.

аа) Типізація і специфікація за допомогою судової практики

У таких випадках вдаються до типізації чи специфікації правових засад, закладених у відповідному нормативному акті, і за їхньою допомогою здійснюють субсумцію, що найпростіше забезпечується використанням судової практики найвищих судових інстанцій щодо відповідної норми. Тут достатньо згадати лише загальне застереження, яким органи поліції і правопорядку користуються як нормативною підставою для втручання у права і свободи громадян (див. § 11 Закону Нижньої Саксонії про публічний порядок і безпеку), або "віру і правду" з § 242 Цивільного кодексу Німеччини8. З цієї причини основні риси центральних рішень і справ мають стати найпоширенішим матеріалом головних юридичних спеціальностей, принаймні для студентів вищих курсів. Лише так можна підготувати їх до екзаменаційних письмових контрольних робіт, полегшивши субсумцію диференціацією відповідних нормативних понять шляхом творення підкатегорій і таким чином надання чіткіших контурів кожній ознаці того чи іншого юридичного складу. Таке "формування проміжних норм" шляхом розробки "проміжних понять", як зазвичай це роблять судді, продовжує думку, висловлену у законі не суто пізнавального, а по суті інтерпретаційного характеру, який звужує сферу юридично сумнівних випадків. Шляхом типізації, тобто утворення типів понять чи й загалом справ, окремі випадки або групи справ відносять до конкретних підвидів законодавчих норм, а інші групи випадків навпаки виключені шляхом відповідного порівняльного аналізу.

Для конкретизації судова практика з часом виробила "мереживо орієнтирних точок"9, чия присутність дає змогу з кожним наступним разом шляхом типізаційного порівняння відносити конкретні випадки до розроблених типів і аналогічно оцінювати не без подібності до англо-американської прецедентної системи (case-law)10. Цей процес типізаційної специфікації, яка починається
з обережної розробки відповідностей та протиставлення і таким чином виокремлення стійких підкатегорій, може, як показує історія судової практики, що постала на основі і при перевірці загального застереження повноважень поліції ("поліція має вживати всіх можливих і належних засобів, необхідних для підтримання громадського порядку і безпеки" (положення Прусського земельного права 1794 року, що вважається чинним досі прим. перекл.)) тривати багато років, перш ніж реально діючий надійний розподіл на ці типи буде досягнутий. Така розробка диференційованих за предметними критеріями проміжних норм сприяє законодавцю у включенні вже готових формул визначень, переліків-прикладів, припущень у закон.

Приклади:

Поняття "істотних інтересів Федеративної Республіки Німеччини" в § 55, ч. 1 Закону про перебування орієнтується на вагомість включеного у § 55, ч. 2 переліку прикладів.

Надання конституційних повноважень у ст. 74, ч. 1, п. 11 Основного закону ("право і економіка") пояснюється наступним переліком галузей, поданим у дужках.

При визначенні стану розвитку техніки відповідно до § 3, ч. 6 реч. 2 Федерального закону про захист від шкідливих викидів слід особливу увагу звертати на критерії, викладені в додатку до Федерального закону про захист від шкідливих викидів.

Для більш детального уточнення випадків, у яких утилізація відходів впливає на добробут населення в цілому, законодавцем наведено зразковий ("зокрема") перелік безпосередньо у законі (дивись § 10, ч. 4, реч. 2 Закону про обіг сміття в економіці).

Шляхом субсумції, необхідної для прийняття рішень, судова практика незалежно від того, позитивне чи негативне рішення прийнято у конкретному випадку, розширює точний зміст і сенс того чи іншого правового регулювання і, таким чином, веде до збагачення казуального порівняльного матеріалу, а разом з тим до все більш певної інтерпретації і впевненості студентів, достатньою мірою знайомих з ними.

Якщо студенту невідомі підходи, що використані судовою практикою в кожному конкретному випадку, який має значення для розвязання завдання, поставленого в письмовій контрольній роботі, а це доволі часто трапляється в екзаменаційних завданнях, тоді слід, згідно з основними ідеями відповідного закону
і ratio legis конкретної норми, з урахуванням загальних принципів права і порівняння з подібними наборами правил самостійно виробити підкатегорії, щоб переконливо представити субсумцію
у відповідній письмовій контрольній роботі. Такі навики можна здобути тільки через постійну та велику практику, яка  включає в себе якомога раніше залучення до участі у всіх пропонованих в університеті практикумах з розвязання і написання письмових контрольних робіт.

бб) Щодо включення оцінок

При інтерпретації "відкритих" норм студенти повинні знати, що правовий висновок є не чисто пізнавальним процесом, що по суті заздалегідь у повному обсязі визначається на основі об'єктивних критеріїв. Дуже важливо, і це варто памятати, що в інтерпретації таких норм не тільки в контексті телеологічного тлумачення оцінювання відіграє доволі важливу роль. Вже це саме по собі означає, що немає єдиного, прийнятного всіма тими, хто застосовує цю норму, правильного рішення. Тим не менш, студент повинен, для розвязання поставленого перед ним завдання, також використовувати представлені йому методологічні інструменти в порядку правозастосовної процедури і при цьому показати прийнятність, зміст та обсяг прийнятих ним оцінних рішень і, якщо це можливо, виправдати застосовану методику. На жаль,
і в екзаменаційних письмових контрольних роботах часто загальні міркування щодо правильності / справедливості і дуже суб'єктивні оцінки становлять єдину основу для прийняття рішення студентом. Ці негативні приклади з оригінальних відповідей мають проілюструвати сказане:

Приклади:

(Питання про те, чи вживання наркотиків свідчить про ненадійність шинкаря:) "Ірраціональне цькування споживачів гашишу не в змозі визнати, що його споживання в порівнянні з соціально терпимим вжиттям алкоголю не робить людей агресивними,
а навпаки розслаблює. Накурені підлітки є менш шкідливими
в суспільстві, ніж п'яні бешкетники".

Приклад:

"Якщо припустити наявність конституційної правоздатності у товариства X-AG, це буде означати, що іноземні компанії принципово заволодіватимуть правоздатністю шляхом придбання контрольних пакетів акцій компаній в Німеччині. Цей результат, однак, з економічних і дипломатичних міркувань не є бажаним".

(до питання про рекламу як висловлювання, свобода яких закріплена в ст. 5, ч. 1 Основного закону): "Реклама це поширення економічно одностороннього впливу на інтереси для створення заінтересованості на користь того чи іншого продукту, щоб завоювати йому особливо сприятливе місце на ринку. Таке поширення суб'єктивних, чисто бізнес-орієнтованих цільових думок "не слід розглядати як враження поглядів відповідно до ст. 5, ч. 1 Основного закону".

Проблема "цінностей" і "оцінки" це одне із основних епістемологічних і теоретико-наукових питань11 і є насамперед постійним предметом (юридико-) філософських дискусій12. На відміну від висунутих на передній план досліджень вічних ідеальних цінностей, у правовій практиці важливе значення має встановлення раціональних, зрозумілих критеріїв правильних оцінок у межах поставленого завдання, де необхідно оцінити конкретні життєві ситуації13. У цьому випадку студент повинен вважати, що Конституція, за влучним формулюванням Конституційного суду, вже розташувала цінності в належному співвідношенні і впорядкуванні14.

Ще щодо Веймарської конституції рейху Р. Тома влучно зазначив: "Можна сказати, що німецька юриспруденція ставиться до Конституції як до нагіря, у якому чарівна лоза дослідника може вказувати завжди нові, раніше приховані артерії чинних норм
у його глибинах. Не проходить жодного року, в якому не зявляються теоретичні дослідження та судові рішення з новими
і часто несподіваними відкриттями, або, принаймні, вірою, що так сталось"15.

Закони являють собою далекосяжний порядок, що постає у світлі положень Основного закону. Це важливо підкреслити, оскільки вже тут ясно, що студент не повинен сам, навіть "правдоподібно", створювати систему цінностей або виступати в якості автора правової політики. Навпаки, його завданням є якомога влучніше зрозуміти і реалізувати представлений йому Конституцією та законами правопорядок.

Приклад:

Коли йдеться про дослідження, чи порушує порядок ось вже дев'ятимісячний простій порожньою певної квартири, рішення слід приймати не на основі соціально-політичної обстановки і ставлення студента до власників  квартири як частини суспільства, а, відповідно, до правових формулювань ("житлова площа може бути використана для інших крім житлових цілей тільки за погодженням")16 з урахуванням відповідної судової практики17 та орієнтації на конституційні положення (зокрема, ст. 14, ч. 1,
реч. 2, частина 2 Основного закону).

Закони при правозастосуванні пропонують "гарантований резерв аргументів"18. Тому потрібно спеціальне обґрунтування, "коли нові оцінки вводяться в обіг і змінюють існуючі."19 Разом із тим слід мати на увазі, що правова система не вільна від суперечливих оцінок і навіть протиріч20, так що в контексті застосування закону, перебування і пошук місця певної цінності, її висування на передній план або навпаки приховування, якщо на ній базуються певні конституційні або законодавчі положення і норми, є непростим завданням.

При інтерпретації невизначених правових понять і покладених
у їхню основу оцінок насамперед необхідно визначити, наскільки очевидними або навпаки неявними є правила інтерпретації того чи іншого невизначеного правового терміна. Насамперед телеологічна інтерпретація через врахування перехресних аспектів, зокрема оціночних суджень на основі Конституції, а також врахування преамбул та юридичних визначень можуть встановлювати обмеження наданих оцінок. Там, де такі точки відліку, однак, не можна виявити безпосередньо, часто доводиться відшуковувати особливі стандарти в якості моделей, на які, як припускається,
в цілому орієнтується соціальна поведінка, і використовувати їх як путівник для вирішення спору чи виконання письмової контрольної роботи21.

Приклади:

Стандарт "порядного бізнесмена", "чесної конкуренції", "лояльності працівника" або "безпеки дорожнього руху".

Той, хто застосовує норму, не повинен брати свої особисті оцінки, можливо, конфесійного, визначеного певними вподобаннями, характеру, а використовувати панівні у певному юридичному співтоваристві правові етичні ідеї22, які можуть, однак, зрештою, також змінюватись23. У самих законах часто містяться посилання на такі стандарти, з тим щоб правозастосування постійно мало джерело для необхідної конкретизації24.

Приклад:

Дозвіл на показ людей відповідно до § 33а, ч. 2, п. 2 Промислового кодексу скасовується / не надається, якщо є підстави очікувати, що такий показ суперечить нормам моралі. Конституційний суд у своєму рішенні в BVerwGE 64, 274 (276 і наступна) U. 84, 314 (317 і наступна) підтвердив цю позицію щодо так званих "піп-шоу"25 і підприємству В.Г. Нойштадт (NVwZ 1993, 98) щодо так званих конкурсів кидання карлика (живої людини).

Однак, більше шансів на успіх постає у вирішенні центральних соціально-політичних і тому широко обговорюваних питань, але тільки за умови існування у суспільстві хоча б певною мірою однорідних суспільних цінностей, і меншою мірою в технічних питаннях правового характеру, як вони часто формулюються в академічних вправах.

Наскільки при застосуванні законодавства необхідно прийняття рішень щодо цінностей (чи й просто оцінних рішень), для яких ні закон, ні соціальні погляди не пропонують прийнятні масштаби, наприклад, Циппеліус26 дозволяє при правозастосуванні зрештою вдатись до особистого почуття справедливості. Тим не менш, таке покликання на автономні оцінки недооцінює зміст і функції законів, які приймаються саме для того, щоб установити загальні правила та обов'язкові оцінні масштаби шляхом демократично обраного, легітимного законодавчого процесу і є радше "ірраціоналізацією юридичних процедур"27. Недостатньо також, якщо при застосуванні норми дають пораду звернути увагу на "можливість консенсусу" щодо його позиції. Стаття 1, ч. 2 Цивільного кодексу Швейцарії (ЦК)28 влучно дає відповідь на цю проблему, коли настановлює суд, за відсутності якого-небудь закону, а також звичайного права, вирішувати відповідно до правила, "яке мав би встановити законодавець", при цьому слід прислухатись до "перевіреного вчення і традиції" (ст. 1, ч. 3 Цивільного кодексу Швейцарії). Це правило не повинно бути помилково витлумачено так, начебто суддя, як заміна законодавчого органу, за потреби може сам творити нові загальні норми; скоріше йдеться тільки про те, щоб забезпечити єдність правопорядку в конкретному випадку. Це Федеральний суд Швейцарії в 1977 році пояснив наступним чином29:

"Згідно зі ст. 1, ч. 2 Цивільного кодексу Швейцарії суддя, якщо законом не передбачено жодного правила, може вирішити спір відповідно до правила, яке він прийняв би як законодавець. Стаття 4 Цивільного кодексу Швейцарії передбачає, що суддя має дійти до його вирішення на основі "права і добросердя", якщо закон надає йому розсуд, або уповноважує до оцінки обставин чи важливих причин. У даному випадку не можна говорити про правову прогалину. Справжня прогалина в законі існує, тільки якщо законодавчий орган не врегулював те, що він повинен був врегулювати, і в законі немає ні за формулюванням, ні в результаті інтерпретації, необхідного положення (BGE 100 I b 157). Навіть у випадку прогалини в законі суддя не може установити загальне правило, обсяг регулювання якого виходитиме за обставини справи (...). У даному випадку це ... невизначене правове поняття, яке, як вважають деякі автори, являє собою внутрішню прогалину intra legem (...), що означає бажання законодавчого органу врегулювати питання повністю, але формулювання закону не дозволяє знайти, за відсутності достатньої чіткості, безпосередньо придатне до застосування правило. Суддя в такому випадку має право на певну свободу оцінки. Він повинен брати до уваги конкретні обставини справи і не може посилатись лише на загальне, абстрактне правило, для прийняття якого у нього немає компетенції (...) ".

Майже фаталістично сформульовано наслідок: "Яке тлумачення буде обране, залежить від того, якій політичній філософії слідує тлумач"30, у якості методологічного правила, є неприйнятним. Той, хто застосовує норму, повинен швидше вирішити справу згідно із законом і, де він не має певності, заповнити прогалини
в дусі правопорядку, не відповідно до власної інтуїції, і не вільними або зв'язаними партійною політикою підходами31. Обов'язком є "додумування до кінця" того, що "думалось"32.

вв) Зважування цінностей і балансування інтересів

Як вираз ціннісно-орієнтованого мислення, принцип зважування цінностей і балансування інтересів у судовій практиці має особливе значення33. Це можна опанувати вже при роботі над сукупністю фактів, обставин справи (ключове слово: тлумачення договору), але, звичайно, стосується й тієї ділянки роботи правозастосування, про яку тут йдеться, тобто структуруючу інтерпретацію, яка дає змогу належним чином виконати субсумцію. Така інтерпретація має, слід нагадати, як така, відбуватись абстрактно, хоча й з поглядом на конкретні обставини справи. Принцип зважування цінностей і балансування інтересів вимагає при застосуванні закону з'ясування, про які цінності йдеться, виявлення рівня їхньої фундаментальності для правової системи в цілому
і в конкретному контексті, і, відповідно, належного зважування.

Приклади:

За § 55, ч. 1 Закону про перебування видворення іноземця можливо, якщо його присутність шкодить "істотним інтересам Федеративної Республіки Німеччини". У цій ситуації все залежатиме від того, яку вагу буде надано поведінці особи, про яку йдеться. Істотними інтересами слід вважати потреби безпеки економіки або захисту зовнішніх зв'язків. На відміну від цього, незначні приводи ніколи не вважаються підставою видворення34. Конкретизація здійснюється в межах §§ 55, ч. 256 Закону про перебування. Прізвище може відповідно до § 3, ч. 1 Закону про зміну імені (NamensänderungsG) бути змінене тільки з важливої причини, наприклад, виправдати зміну може відсутня самобутність родової назви (Мюллер, Майер, Шмітц)35. У межах населених районів нові будівельні проекти відповідно до § 34, ч. 1 Будівельного кодексу мають вписуватись в існуюче середовище. Судова практика розглядає це як вимогу брати до уваги, зважати на існуючий стан справ. Вимоги, які повинні встановлюватися в кожному конкретному випадку, залежать від його конкретних обставин; через баланс інтересів має бути визначена розумність проекту і його прийнятність для усіх причетних сторін36.

Критики, що беруть участь в методологічній дискусії, кажуть про зріст "виважувального ентузіазму"37. А він, цей принцип, на їх думку, не пропонує будь-яких істотних, сутнісних масштабів, які би задовольняли вимоги правопевності й нормативної ясності38. На відміну від цього, слід зазначити, що принцип балансування інтересів і вигод / цінностей просто не орієнтується на суб'єктивні оцінки, але спеціально звертає увагу на існуючі правові норми і націлений на них. Він виявляє присутні в нормативному регулюванні ціннісні масштаби, потребу в них, а також те, чи варті вони охорони і наскільки. Тоді постає вимога укладання переліку та,
у відповідних випадках, протиставлення і порівняння суперечливих цінностей. У подальшому виважуванні, тобто визначенні ваги кожної і порівнянні з конкуруючою, йдеться не про раз і назавжди визначені співвідношення, а про їхню оцінку у визначеному обставинами випадку специфічному відношенні одна до одної. При цьому однаково спрямовані інтереси багатьох, як це продемонстровано у рішенні "Про розп'яття" Конституційного суду39, далеко не завжди за рахунок своєї "переважної ваги" заслуговують на більшу увагу, ніж інтереси особистості, що з ними конфліктують. Відповідні інтереси не просто додаються; вони потребують оцінки за своєю якістю, різноманітністю, відмінністю і важливістю для окремих осіб, соціальних груп чи для широкої публіки40. Раціональність таких міркувань залежить, звичайно, тут слід погодитись із критиками, від існування переконливих правил надання привілейованого становища, як зазначив понад 30 років тому Губман41, виводячи їх з наступних підходів та аспектів:

(1) Ранг цінності

Він оцінюється відповідно до юридичної ієрархії і становища
у ній. Верховним національним масштабом слід вважати, як визнав Федеральний конституційний суд, конституцію, яка є самостійною впорядкованою шкалою цінностей. При цьому в самій конституції можуть бути визначені відмінності в статусі, як, наприклад, показує ст. 79, ч. 3. Зниження рангу цінностей простежуються щодо конституційних прав без законодавчого застереження42, стосовно захисту приватної сфери і комерційної діяльності43, а також між правами, які використовуються для захисту індивідуальної сфери, і ті, які вважаються основами вільного демократичного порядку44. Тим не менш, слід зважати на наступне: "Не абстрактна ієрархія приймає рішення про перевагу тієї чи тієї цінності в окремому випадку, а вага, що їм надається з огляду на обставини часу, місця та інших ознак, і за допомогою яких визначається місце в ієрархії (ранг)45."

Приклад:

Так, Конституційний суд визнав заборону розповсюдження листівок на ринку конституційною, оскільки розмах і пов'язані з ним часові і просторові обмеження свободи вираження думок (ст. 5, ч. 1, реч. 1 Основного закону) є вкрай незначними46.

Крім того, конституційний принцип пропорційності повинен бути дотриманий постійно; не слід поспішно підкреслювати переважаючу вагу однієї цінності щодо другої. Принцип оптимізації конституційних цінностей шляхом вироблення практичного узгодження (конкордансу)47 застосовується і тут.

(2) Величина і ширина вмісту (тієї чи тієї) цінності

Скільки людей беруть участь у використанні тієї чи тієї цінності? Чи придатна та чи інша правова цінність до поділу? Які співвідношення між затратами та отриманими результатами? Які переваги та недоліки, а також побічні ефекти слід врахувати?

Приклад:

Відповідно до § 7, ч. 2, п. 3 Закону про атомну енергетику дозвіл на атомну електростанцію надається, тільки якщо вжито належних заходів щодо запобігання шкоди внаслідок будівництва та експлуатації реактора відповідно до прийнятих згідно зі станом науки і техніки стандартів. Такі "відкриті в майбутнє" норми законів з погляду Конституційного суду є "динамічним захистом основних прав"48. Відповідно, індивідуальне рішення про реалізацію сучасних вимог щодо безпеки з огляду на інтенсивність запобіжних заходів, які будуть вимагатися від експлуатанта, тим самим має вимірюватись рівнем ризику для довкілля.

(3) Близькість та інтенсивність цінностей

Цінність набуває тим більшої ваги, чим ближче вона до фактів справи або до конкретної альтернативи у вирішенні справи. По-перше, вона може вважатись актуальною, тому що справа безпосередньо зачіпає її зміст, по-друге, також може йтись про те, що можливість або неможливість реалізації цінності надає інформацію про доцільність її переваги в кожному конкретному випадку. Крім того, ступінь ймовірності виникнення ризику для цінності, і навпаки, вірогідність її реалізації теж повинні враховуватись: "безпечно досяжна цінність має мати перевагу перед однаковою за вагою, але менш безпечною цінністю"49. І, нарешті, часова перевага може постати таким чином, що використання сучасної цінності видасться кращим, ніж більш пізньої.

Приклад:

Запровадження заочного (листами) голосування є конституційним, тому що воно особливою, більш повною мірою відповідає принципу забезпечення загальності виборчого права; натомість порушення таємності вибору, яке в деяких випадках провокує така форма голосування, все ж має нижчий ранг, ніж право проголосувати як таке50. Якраз здійснюючи перевірки з питань безпеки ядерних об'єктів, компетентні органи повинні зважати на ймовірність виникнення шкоди як на ключовий фактор прийняття рішень51.

У зв'язку з цілями практичного узгодження кожний достойний захисту інтерес, що ґрунтується на певній цінності, повинен, звичайно, мати пропорційні, засновані на його відповідній відносній вазі, обмеження. Тільки тоді, коли компромісні рішення видаються неможливими, слід, за строками й суттю, допустити обмежене втручання у нижчу за вагою цінність.

Приклад:

При проведенні надконфесійної шкільної молитви за межами предмета релігійної освіти в неконфесійних громадських школах постає суперечність між позитивною релігійною свободою (віруючі діти) і негативною релігійною свободою (ті, хто не є членами релігійної громади), для чого слід шукати баланс відповідно до принципу толерантності. Фундаментальне право на свободу віросповідання не порушується щодо негативного аспекту, коли школяр у відповідний йому спосіб може вільно і без примусу вирішувати про свою участь у молитві52.

Практична узгодженість у тому розумінні, що жодне фундаментальне право не повинно залишитись зовсім без задоволення, звичайно, не завжди можлива. Так, наприклад, вивішування хреста на видному місці в державній початковій школі громади створить суперечність між позитивною свободою віросповідання тих учнів, батьків і вчителів, які хочуть цього, і негативною релігійною свободою тих, хто виступає проти вивішування хреста. Такий засадничий правовий конфлікт слід в принципі розвязати підходом, що, беручи до уваги вимогу толерантності, забезпечуватиме практичне узгодження. Тим не менш, ці суперечливі фундаментальні права є взаємовиключними: або хрест буде висіти, або ні. На думку Конституційного суду, право тих учнів та їх батьків, які відкидають хрест у класі, важить більше53. Якщо учитель проти вивішування хреста, то зважування вказує на більшу вагу бажання батьків і учнів, коли вони виступають на користь вивішування хреста54.

У цьому стосунку чітко помітні саме раціональні підходи до здійснення оцінок і у межах інтерпретації та застосування норм. Той, хто застосовує право, аж ніяк не зобов'язаний покладатися насамперед на малопридатні до обєктивації категорії досвіду і почуття справедливості. Тож Ларенц правильно вважає: "Повне, без залишку, перетворення відмінностей оцінки на кількісні показники суперечить самій природі процесу оцінки. Тим не менш, не слід зупинятися перед необхідністю шукати раціонально зрозумілі критерії, які роблять цей процес якомога більше прозорим"55. Адже мета обговорень в юриспруденції в будь-якому випадку не полягає в математично або науково точному доказуванні правильності, але тільки в методологічно спрямованому і раціонально зрозумілому, нормативно виведеному і переконливо представленому правовому пізнанні.

Залишається лише попередити про занадто міцну ейфорію оцінювання, що має місце в студентських роботах. Особливо в конституційно-правових завданнях на предметах з публічного права у початківців завжди спостерігається захоплення абстрактними міркуваннями, які стосуються конституційних прав, замість того, щоб спершу попрацювати над нормоінтерпретаційними підходами, необхідними для наступного зважування. Поспішне зважування без конкретної нормативної бази завжди є помилкою і тому зазнаватиме нещадної критики з боку екзаменаторів.


1 Спроба субзумпції правового поняття "органу" в нормі адміністративного права потребує спершу розяснення її специфічного для конкретної сфери змісту. Орієнтуючись на новішу літературу, можна робити диференціацію між адміністративно-процедурним, адміністративно-процесуальним і організаційно-правовим поняттями органу. Щодо цього детальніше: Schnapp, NWVBl. 1989, 425 (429).

2 Порівняй: OVG NRW DÖD 2002, 182 f. zu therapeutischem Reiten (Hippotherapie).

3 § 35 GewO конкретизовано судовою практикою, яка триває десятки років, напрацювала певні принципи промислової ненадійності і, розуміючи структуру зроблених цією практикою висновків, студент легше виконає субзумпцію, порівняй: Tettinger/Wank, GewO, Komm., 7. Aufl. 2004, § 35 Rn. 26 ff.

4 Порівняй: BVerfGE 21, 73 (79); 31, 255 (264); 49, 89 (133 ff.); 78, 205 (212); 78, 214 (226).

5 Порівняй: BVerfGE 6, 32 (42); 8, 274 (325); 13, 153 (160); 56, 1 (12).

6 BGH NJW 1978, 652.

7 Дивись відому працю: Justus Wilhelm Hedemann, „Die Flucht in die Generalklausel. Eine Gefahr für Recht und Staat“, stammt aus dem Jahre 1933.

8 Щодо систематизації і структуризації цього поняття в судовій практиці дивись цифру 100.

9 Поняття запропоноване: Göldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung, 1969, S. 143.

10 Детальніше: Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 4. Aufl. 2008, S. 8 f.

11 Порівняй: Kraft, Die Grundlagen der wissenschaftlichen Wertlehre, 2. Aufl. 1951. Kirchhof, Die Gewissheit verlässlicher Werte als Grundlage eines demokratischen Rechtsstaates (Wolfsburg-Manuskripte 11), 1996.

12 Порівняй щодо цього вже хоча б: Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 5. Aufl. 1966, S. 173 ff.; Hartmann, Ethik, 4. Aufl. 1962, S. 119 ff.; Brinkmann, Allgemeine Wertphilosophie, 1960, passim; Zippelius, Das Wesen des Rechts, 5. Aufl. 1997, S. 60 ff.

13 Так вважає Енгіш: Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, S. 195 ff.; Esser/Stein, Werte und Wertewandel in der Gesetzesauslegung, 1966; Podlech, AöR 95 (1970), 185 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. IV, 1977, S. 397 ff.

14 BVerfGE 6, 32 (40); 7, 198 (205, 215); 19, 394 (396); 27, 1 (6); 32, 311 (316); 35, 79 (114); 49, 89 (141 f.); BVerfG NJW 2000, 2495 (2495), NJW 2004, 2008 (2009); kritisch demgegenüber aber Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, 1973.

15 R. Thoma, Verfassungsinterpretation, in: Nipperdey, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, 1929, Bd. I, S. 1 (4).

16 Порівняй: Art. 6 § 1 des Mietrechtsverbesserungsgesetzes v. 4. 11. 1971 (BGBl. I S. 1745) und die bis zum 31. 12. 2006 geltende nordrhein-westfälische Verordnung über die Zweckentfremdung von Wohnraum v. 4. 5. 1981 (GVBl. S. 232).

17 Дивись: BVerfGE 38, 348 ff.; 55, 249 ff.; BVerwGE 55, 135 ff.; 59, 195 ff.; 71, 291 ff.; BayVGH ZMR 1989, 35 ff.

18 Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S. 55.

19 Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S. 55; s. auch Kirchhof, Verwalten durch „mittelbares“ Einwirken, 1977, S. 439.

20 Порівняй, наприклад: Vogel, StuW 1977, 97 (104); Kirchhof, Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten in einer einheitlichen Rechtsordnung, 1978, S. 30; Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, 2004, S. 37 ff.

21 Так само: Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 59; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2. Aufl. 1974, S. 97; ausführlich Strache, Das Denken in Standards, 1968.

22 Порівняй: BVerfGE 34, 269 (287); BVerwG DVBl. 1965, 914 (916).

23 Порівняй: BVerfGE 108, 282 (309).

24 Щодо формування стандартів при утворенні технічних правил: Breuer, AöR 101 (1976), 46 (65f.); Koch, Die „beste verfügbare Technik“ im Umweltrecht, 2006, passim.

25 Детальніше: Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 6. Aufl. 2004, § 33 a Rn. 38 ff.

26 Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 18.

27 Так: F. Müller, AöR 101 (1976), 270 (275 f.). сумнівно також виглядає заохочення суддівського правозастосування „великодушно“ використовувати права перевірки (so BVerfGE 47, 198 [235] при поширенні рекламних випусків політичних партій засобами телерадіомовлення) або попередження, „не діяти вузьколобо“ (так: BVerwG GewArch. 1989, 272 f. щодо виключень при наданні дозволів для занять ремеслами).

28 Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. 12. 1907 (SR 210/AS 24 233), zul. geänd. Anhang 1 Ziffer 4 des Gesetzes vom 13. 6. 2008 (AS 2008, 4989).

29 BGE 103 Ia 501 (502 f.).

30 Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 23

31 Так влучно: Zöllner, in: Gernhuber (Hrsg.), Tradition und Fortschritt im Recht, 1977, S. 131 (156).

32 Порівняй: Radbruch/Zweigert, Einführung in die Rechtswissenschaft, 13. Aufl. 1980, S. 28.

33 Дивись щодо цього: Hubmann, Wert und Abwägung im Recht, 1977; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 392 ff.

34 Порівняй: Renner, Ausländerrecht, Kommentar, 8. Aufl. 2005, § 55 Rn. 18.

35 Дивись: BVerwGE 40, 359 (360).

36 Порівняй: BVerwGE 29, 286 (288 f.); 45, 309 (327).

37 Так, наприклад: Schlink, Abwägungen im Verfassungsrecht, 1976, S. 153.

38 Struck, in: Dogmatik und Methode, Josef Esser zum 65. Geburtstag, 1975, S. 171 (189); F. Müller, Juristische Methodik, 7. Aufl. 1997, S. 67.

39 Порівняй: BVerfGE 93, 1 (15 ff., 24); dazu Kokott, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 4 Rn. 29.

40 Порівняй: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 401.

41 Hubmann, Wert und Abwägung im Recht, 1977.

42 Порівняй: BVerfGE 30, 173 (193 ff.); Rüfner, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, Bd. II, S. 453 (462 f.); Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, 1977, S. 258 ff.

43 BVerfGE 7, 198 (215 ff.); vgl. auch BGHZ 36, 77 (80).

44 Порівняй, з одного боку: BVerfGE 27, 1 (6) zu Art. 1 und Art. 2 I GG, з другого: BVerfGE 20, 56 (97); BVerwGE 39, 159 (164) zu Art. 5 I GG.

45 Hubmann, Wert und Abwägung im Recht, 1977, S. 21. порівняй як приклад: BVerfGE 83, 130 ff. („Mutzenbacher“) und BGHSt 37, 55 ff. („Opus pistorum“) щодо співвідношення між мистецтвом і захистом молоді.

46 BVerfG EuGRZ 1979, 298.

47 Порівняй: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 (Nachdruck 1999), Rn. 72, 317.

48 BVerfGE 49, 89 (137).

49 Hubmann, Wert und Abwägung im Recht, 1977, S. 37.

50 У цьому сенсі: BVerfGE 59, 119 (125 f.).

51 Порівняй: BVerfGE 49, 89 (138 f.).

52 Порівняй: BVerfGE 41, 29 ff.; 52, 223 ff.; zum „Lernen unter dem Kruzifix“ vgl. BVerfGE 93, 1 (15 ff.).

53 BVerfGE 93, 1 (21 ff.). щодо критичного сприйняття в літературі замість багатьох порівняй: Goerlich, NVwZ 1995, 1184 ff.; Flume, NJW 1995, 2904 f.; Stricker, NJW 1996, 440 f.; щодо зважування позитивної та негативної свободи віросповідання, якщо вчителька-мусульманка відмовляється знімати хустку на уроці в державній школі: BVerfGE, 108, 282 (302 f.) m. Anm. Sacksofsky, NJW 2003, 3297 ff.

54 BayVGH NVwZ 2002, 1000 (1007), де, з огляду на нетиповість справи була підтверджена позиція вчителя, який вимагав зняти хрест.

55 Larenz, in: Hauss/R. Schmidt (Hrsg.), FS Klingmüller, 1974, S. 235 (248).