Юридичний склад і сторона правових наслідків (розсуд)

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_VI_3

3. Юридичний склад і сторона правових наслідків (розсуд)

Виконання на тому боці юридичної норми, де знаходиться її склад, всіх деталей субсумції, тим не менше, не означає, що роботу виконано повністю. Принаймні, в публічному праві ще слід уважно придивитись до другого боку норми, того, де знаходяться правові наслідки. Якщо в кримінальному праві зазвичай не очікується, що студенти звернуться до правових наслідків діяння (дивись §§ 38 і далі Кримінального кодексу (StGB), і у цивільному праві правові наслідки (існування правопретензії) не потребують, як правило, глибокого опрацювання, то у публічному праві, принаймні коротко, слід перевірити, чи у конкретному випадку не треба обрати певний варіант із сукупності можливих, передбачених юридичним наслідком застосованої норми. У цьому зв'язку слід звернути увагу на відмінність між описаною вище і зв'язаною (нормами права прим. перекл.) адміністративною дією (тобто обов'язковим юридичним наслідком за виконання передумов, установлених у юридичному складі норми),

Приклади:

Використання терміна "повинен" у положеннях нормативних актів, як, наприклад, при виданні заборони певної господарської діяльності через ненадійність (§ 35 I Промислового кодексу) або відкликання ліцензії на громадське харчування відповідно до
§ 15, ч. 2 Закону про заклади громадського харчування.

і наданням адміністрації дискреційних повноважень. Якщо орган уповноважений діяти на свій розсуд, він може прийняти рішення відповідно до свого розуміння доцільності.

Приклади:

Розпуск зібрання громадян відповідно до § 15, ч. 2 Закону про зібрання (VslgG), висилка відповідно до § 55, ч. 1, § 55, ч. 2 Закону про перебування, відкликання ліцензії відповідно до § 15,
ч. 3 Закону про заклади громадського харчування.

Відповідно до традиційної доктрини про розсуд адміністрація обирає, відповідно до власних цілей, ті передбачені дискреційним простором правові наслідки, які видаються їй найбільш доцільними, визначаючи відповідно до них свою поведінку, точніше: вона наділена повноваженнями в індивідуальному випадку серед кількох однаково правомірних варіантів поведінки обирати той, який, з огляду на цілі, що їх має на меті орган, виглядає найкращим. На надання розсуду натякає вживання в тексті закону таких слів, як "можливо", "слід", "має право" або більш зобовязуючих висловлювань, які вимагають діяти за правилом, але дають можливість змінити рішення / відмовити у виняткових випадках; тоді використовуються слова: "як правило" або "зазвичай". За наявності фактичних обставин, що відповідають передумовам норми, орган виконавчої влади має право на власне рішення про те, чи діяти (вирішальний розсуд), а якщо так, то коли і як (вибірковий розсуд)1. Слід зауважити, що будь-яке використання розсуду в правовій державі є вираженням розсуду, обумовленого обовязком, і завданнями органу2 і здійснити зважування і досягти балансу, беручи до уваги всі відповідні правові блага та інтереси. Орган влади при цьому має здійснювати свої повноваження згідно з метою, з якою йому те чи інше повноваження надано, і дотримуватись нормативних меж розсуду (порівняй:
§ 40  Закону про адміністративні процедури і § 114 Кодексу адміністративного судочинства (VwGO).

Адміністративні суди, як і студенти на іспиті, мають перевірити використання розсуду при прийнятті чи виконанні адміністративних рішень відповідно до § 114 Кодексу адміністративного судочинства. Можливими помилками при здійсненні розсуду (дискреційних повноважень), відповідно, визнаються

Перевищення розсуду

Нехтування розсудом (= не використання, відмова від здійснення розсуду)

Помилкове використання або зловживання розсудом.

Щодо цих груп помилок на основі закону судовою практикою напрацьована широка казуїстика, базові напрями і лінії якої, а також наслідки для центральних норм, що уповноважують до використання розсуду, повинен опанувати або хоча б у загальному знати кожен студент, який бажає успішно скласти іспит3.

Приклад:

У якості зразків тут знову можна вказати на § 55, ч. 1, § 55, ч. 2
п. 2 Закону про перебування, які передбачають, що іноземці, які скоїли не тільки окремі або незначні порушення закону, можуть бути видворені. При здійсненні необхідних дискреційних повноважень можуть відігравати певну роль загальні профілактичні причини. Так, умисний злочин в основному є вагомою підставою для видворення4.

Знання, отримані таким чином, слід обовязково памятати при виконанні домашніх завдань та при складанні іспитів і написанні письмових контрольних, за можливості вплітаючи їх у свої доводи.

Приклад:

"установивши тільки-но, що засуджений за крадіжку іноземець, вирок щодо якого набув чинності, відповідно до §§ 55, ч. 1, 55,
ч. 2 п. 2 Закону про перебування може бути видворений, тим не менше, не можна стверджувати, що рішення про його видворення є правомірним, доки це рішення належним чином не перевірено. Компетентному органу у справах іноземців надаються відповідні положення, і правовий наслідок уповноважуючих норм (згаданих вище параграфів) передбачає застосування розсуду (оскільки орган "може"). У цьому випадку видворення може бути зловживанням повноваженнями, оскільки орган вважав, що повинен прийняти постанову про депортацію за наявності відповідних фактичних вимог (помилка невикористання розсуду). Тобто, орган не вдався до передбаченого його повноваженнями розсуду, зокрема, наприклад, не перевірив, чи те, що іноземець перебуває у шлюбі з німкенею і вони мають спільних народжених у шлюбі дітей, які проживають у Федеративній Республіці, не перешкоджає його висланню ".

Не тільки тоді, коли закон надає громадянину матеріально-правову претензію (суб'єктивне публічне право), вимагати  конкретної адміністративної дії, громадянин вправі вимагати реалізації свого права в адміністративному суді. Зацікавлений громадянин також має право звертатись до адміністративного суду і стверджувати про існування помилок при застосуванні розсуду, якщо закон у певному правовому положенні, яке, щонайменше, покликане служити в тому числі інтересам особи, надає такий розсуд адміністрації. Особа має право за цих обставин на офіційне використання свого суб'єктивного публічного права на безпомилкове здійснення органом влади наданого йому розсуду.

Це формальне суб'єктивне публічне право обмежується аж до прямої претензії в разі так званого звуження дискреційних повноважень до нуля, тобто, свобода розсуду скорочується через конкретизацію обставин ситуації таким чином, що тільки одне єдине рішення виглядає як здійснення дискреційних повноважень без помилок. У цьому контексті слід вказати на керівні настанови (директиви, циркуляри, правила) здійснення розсуду, які мають характер адміністративних приписів (щодо них вже вище зазначалось) і відіграють роль, що в основному стосується тільки внутрішнього адміністративного впливу, але цим самим скеровують поведінку адміністрації та нею визначають її.

Приклад:

Розподіл субсидій на основі бюджетного коду у зв'язку з директивами щодо закупівлі компетентного міністерства5.

Через звязаність органів влади принципом рівності (ст. 3, ч. 1 Основного закону) громадянин може на його основі вимагати однакового поводження щодо себе (самозв'язування адміністрації).


1 Щодо вирішального і вибіркового розсуду дивись: vgl. Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2009, Rn. 531 ff.

2 BVerfGE 18, 353 (363).

3 Докладно щодо цього: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 7 Rn. 19 ff.

4 Порівняй: Renner, Ausländerrecht, Kommentar, 8. Aufl. 2005, § 55 Rn. 18 mit Beispielen in § 55 Rn. 27; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, Loseblattwerk, 5. Aufl., Stand: April 2008, § 55 Rn. 20 ff.

5 Порівняй: OVG Greifswald NVwZ-RR 2002, 406: "Передумови виникнення претензії на основі адміністративної практики і чіткого розуміння на її основі бачення органом влади змісту власних директив".