Щодо закриття прогалини у регулюванні

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_VI_4

4. Щодо закриття прогалини у регулюванні

Студент на іспиті іноді постає перед питанням про те, як діяти, якщо певні групи випадків, навіть за старанного тлумачення відповідно до прийнятих критеріїв, не підпадають під дію юридичних положень, однак, поширення визначених цими положеннями правових наслідків на такі і подібні групи випадків здається послідовним і обґрунтованим.

Приклад:

На загальних виборах до парламенту 1969 року тодішній мер міста Бонн D безуспішно намагався добитись від своєї партії висунення його на виборчому окрузі в Бонні як кандидата. Потім він висунувся як безпартійний кандидат і отримав у подальшому на загальних виборах 20 % дійсних одномандатних (в Німеччині на парламентських виборах виборці мають один одномандатний і один "партійний" багатомандатний голос для голосування за "відкриті списки" політичних партій прим. перекл.) голосів у своєму виборчому окрузі, але не отримав депутатський мандат. Його заява про виплату компенсації витрат на основі § 18, ч. 1 Закону про політичні партії (PartG) в чинній на той час редакції1 була відхилена Президентом Бундестагу, оскільки Закон про політичні партії в той час загальне відшкодування таких витрат передбачав тільки для політичних партій як сукупні (недиференційовані) витрати. Дослівне звучання § 18 PPA Закону про політичні партії у редакції 1969 року було чітким і однозначним, так що претензії на відшкодування виборчих витрат не можна було обґрунтувати шляхом жодного тлумачення2. Щоб відповісти на питання, чи можливим є аналогічне застосування норми щодо виборчої компенсації витрат незалежного кандидата, слід було вияснити, чи є лазівка, прогалина у регулюванні з боку законодавчої влади як свідоме обмеження кола тих, хто має право на відшкодування, чи така ситуація була створена ненавмисно.

а) аналогія

Поширеним способом заповнення прогалини є аналогія.

аа) Передумови аналогії

Передумовою для аналогічного застосування правила, якщо ця дія ще не заблокована конституційною нормою (порівняй:
ст. 103, ч. 2 Основного закону)3, є спершу саме існування прогалини у регулюванні. Адже, якщо законодавчий орган навмисно не включив у певну групу випадків певну більш-менш стандартну ситуацію (так зване "промовисте мовчання"), він тим самим не залишив жодного місця для протилежного кроку; умисне залишення прогалини без регулювання не означає наявності прогалини. Тому питання, чи мало місце умисне виключення тих чи інших обставин зі сфери дії норми, чи нормативний дефіцит зявився через просту забудькуватість, вимагає ретельного розгляду. Зрештою, велика різноманітність причин могла мати наслідком законодавчу стриманість:

Законодавча влада могла просто забути про запропоновану до обговорення сукупність фактичних обставин, хоча б і через недостатню якість підготовки нормативного матеріалу.

Специфічна проблема, можливо, стала критичною або й небезпечною тільки після прийняття відповідної норми, так що під час прийняття історичним законодавцем цієї норми він просто міг не знати про існування проблеми.

Законодавчий орган, можливо, й вважав, що ситуацію треба урегулювати, але, можливо, спочатку хотів почекати і подивитися на подальший розвиток, щоб потім мати можливість адекватно, на основі отриманого досвіду, наявних рішень органів виконавчої влади та судів, відреагувати на проблему.

Нарешті, може бути, що законодавчий орган умисно, усвідомлюючи стан справ, не бажав включити конкретну фактичну ситуацію до сфери відповідного нормативного контролю.

Якщо після ретельної перевірки і оцінки виникне думка, що навмисна прогалина відсутня, то слід вдатись до аналогії4, якщо існують юридична подібність і однакова спрямованість інтересів сторін у неврегульованій ситуації (групі ситуацій) і у випадках, передбачених відповідним регулюванням, а, отже, можна використати це регулювання попередньої, неврегульованої ситуації5. Тобто, йдеться про так званий висновок про однаковість (так званий argumentum e simile).

Приклад

Якщо в § 18 Закону про політичні партії, в попередній редакції статус незалежних кандидатів не регулювався ні позитивно, ні негативно, то з огляду на забезпечення рівності шансів усіх кандидатів можна було аргументовано доводити аналогічне застосування цієї норми, оскільки незалежний кандидат у сенсі вільного, не монополітизованого партіями виборчого права і права висування кандидатів може вплинути на формування волі та, відповідно, волевиявлення народу6.

bb) Аналогія права і аналогія закону

Якщо йдеться про використання правила, що міститься в конкретному положенні, то говорять про аналогію закону (також: одинична аналогія).

Приклад:

Аналогія з § 80, ч. 2 пункт 2 Кодексу адміністративного судочинства для того, щоб виправдати відсутність відкладальної дії оскарження дорожнього знака7 (отже, його вимоги слід виконувати незалежно від того, оскаржила його особа чи ні прим. перекл.).

Якщо ж йдеться про використання певної загальної правової думки, яка міститься і випливає з кількох правових норм, то має місце аналогія права8.

Приклади:

Аналогія до випадків § 80, ч. 2 пп. 1 до 3 Кодексу адміністративного судочинства, з тим щоб отримати такий самий результат, як і в попередньому прикладі9.

Встановлення цивільно-правової відповідальності за вину при укладенні договору (culpaincontrahendo) з урахуванням цілого набору правил щодо зобов'язань компенсувати шкоду у разі винної поведінки сторони за договором до його укладення за законодавством, яке було чинним до набрання чинності Законом 2002 року про реформи зобов'язального права, досягалось відповідним тлумаченням (порівняй: §§ 122, 179 і попередні, чинні до набрання чинності Законом 2002 року про реформи зобовязального права редакції положень §§ 307, 309, 463 S. 2 Цивільного кодексу, і т.д.)10.

Розробка права висувати публічно-правову претензію на основі аналогії з §§ 1004, 12, 862 Цивільного кодексу11.

Розробка публічно-правової вимоги про відшкодування, що випливає із принципу законності дій виконавчої влади та основних прав, застосування яких, залежно від взаємної спрямованості інтересів у спорі, відповідно веде до застосування окремих положень §§ 812 і далі Цивільного кодексу Німеччини12.

вв) Межі аналогії

Треба усвідомлювати, що той, хто вдається до аналогії, полишає стабільний ґрунт, який забезпечується при правозастосуванні арсеналом відомих методів тлумачення, і в деякому розумінні заступає на терени законотворчості. Тож Федеральний конституційний суд мав хороші підстави, коли у зв'язку з проблемою застосування за аналогією до набрання чинності Закону про реформу зобовязального права 2002 року положень, що містяться
в §§ 569а, 569b Цивільного кодексу (сьогодні: §§ 563, 563а Цивільного кодексу) до несімейних пар, які не перебувають у шлюбі, вказав на те, що конституційні межі для аналогічного застосування простих вимог закону випливають зі ст. 20, ч. 3 Основного закону, які забезпечують вищість закону і основних прав. Як елемент верховенства права слід розглядати й певний рівень правової визначеності, що є необхідним в інтересах громадянських прав і свобод13. Якщо законодавець прийняв чітке рішення, суддя не повинен змінювати його на основі власних ідей правової політики і пропонувати судове рішення, якого було просто неможливо досягнути в парламенті. Але тоді Конституційний суд продовжив так:

"Фактичні чи юридичні обставини у їхньому розвитку, однак, можуть перетворити досі однозначне і повне та вичерпне регулювання на дефектне, пронизане прогалинами і таке, що потребує і навіть вимагає доповнення. Конституційно-правова допустимість пошуку і заповнення прогалин має своїм виправданням, зокрема, те, що закони теж старіють. Вони знаходяться в середовищі соціальних відносин і соціально-політичних поглядів, зі зміною яких може змінитися й сам зміст норм (порівняй: BVerfGE 34, 269 [288]). Тією мірою, якою через такі зміни виникають прогалини, закон втрачає свою здатність забезпечувати справедливий результат у всіх випадках, на які спрямовуються його норми. Через це суди мають право і обов'язок перевіряти те, що є "правом" у розумінні ст. 20, ч. 3 Основного закону.

Метод аналогії відповідає цим конституційно-правовим вимогам. Хоча це виходить за рамки інтерпретації у вузькому сенсі, розширюючи сферу застосування правила на випадок, який не охоплюється їх формулюванням. Однак така добудова права, тим не менш, відбувається в описаних вище конституційних рамках. Вона не являє собою вираз неприйнятної судової самовладності / самоуправства, що проявляється як усунення на узбіччя чіткого і зрозумілого волевиявлення законодавчої влади і заміну його автаркічним суддівським балансуванням суперечливих інтересів. Навпаки, йдеться про взяті з рейтингу закону оцінні співвідношення, які й свідчать про наявність прогалини і необхідність її заповнити"14.

Вже з цієї причини студентам варто стримано ставитись до застосування на письмових іспитах інструменту аналогії, до того ж для її часто складних висновків ні належного матеріалу, ні достатнього часу у них нема. Міркування за аналогією, як правило, можна очікувати тільки такі, які знайшли тверде застосування в юридичній практиці або принаймні широко дискутуються в літературі і в правозастосуванні.

Приклади:

Відповідне застосування § 113, ч. 1 реч. 4 Кодексу адміністративного судочинства щодо позовів про зобовязання або у разі врегулювання до подання позову15.

Приклад:

Принаймні щодо зв'язаних рішень, як правило, прийнято вважати, що у визначені в § 42, ч. 2 Кодексу адміністративного судочинства передумови права подання заперечувального чи зобов'язального позовів так само є передумовами для подання адміністративного заперечення відповідно до §§ 68, 70 Кодексу адміністративного судочинства16. Аналогічне застосування § 42, ч. 2 Кодексу адміністративного судочинства до заперечень дає змогу виключити так звані "популярні заперечення" (що подаються особами, права і законні інтереси яких не зачіпаються оспореними рішеннями прим. перекл.).

б) Аргумент від протилежного
(Argumentum e contrario)

Якщо заповнення прогалини за аналогією є неможливим, оскільки існуюче нормативне регулювання слід вважати вичерпним ("Singularia non sunt extendenda", то шляхом від супротивного (argumentum e contrario) слід установити, що розширення правових наслідків відповідного положення закону щодо спірної ситуації з огляду на виражені у законі наміри є неможливим17.

Приклади:

Спірним є питання правомірності виконання вимоги до матері про повідомлення імені батька дитині (народженій поза шлюбом) з огляду на положення § 888, ч. 3 Цивільного процесуального кодексу Німеччини (ZPO). З цього приводу суд у Бремені (OLG Бремен, NJW 2000, 963 (964) прокоментував ситуацію так: "Зрештою, думка, що лежить в основі § 888, ч. 3 ЦПК, не є настільки основоположною і всезагальною, ... що дозволяє вважати всі претензії, які "мають особистісно-моральний відтінок" такими, що не можуть бути виконаними. Виражена в положенні § 888, ч. 3 ЦПК правова ідея є значно вужчою. Тільки в тих випадках, коли виконання законної вимоги, що набула юридичної чинності, не можна поєднати з самою суттю права, що виконується, і зачіпає самі основи особистості та гідності людини, до якої така вимога адресується, виконання допустити неможливо. Але у цій справі такої неможливості нема, а тому така правова колізія відсутня".

в) Аргумент "тим більше"
(Argumentum a fortiori)

З інших методичних правил, які забезпечують розширення впливу відомих і перевірених правил на інші групи справ18 студенти повинні в будь-якому разі опанувати: argumentum a fortiori, das argumentum a maiore ad minus sowie das argumentum a minori ad maius. Argumentum a fortiori позначає (догматично часто заперечуваний і справді небезпроблемний) висновок "ну якщо вже так, то…".

Приклади:

Аргументом, що якщо навіть законне відчуження у розумінні
ст. 14, ч. 3 Основного закону тягне за собою відшкодування завданих ним збитків, то "принаймні тією ж мірою" слід відшкодувати також і незаконне відчуження, і, зрештою, інше втручання
у права людини, яке "за своєю інтенсивністю і глибиною не менше болюче, ніж експропріація" Верховний суд Німеччини19 виправдав своє догматичне рішення про так зване втручання
у права, що за інтенсивністю рівне експропріації власності. Якщо екзаменаційні правила вважають вже саму наявність несанкціонованих допоміжних засобів (шпаргалок, нотаток) в якості причини визнання, що студент "не склав іспит", то цей результат повинен застосовуватися тим більше, якщо студент на іспиті використовує ці засоби20.

d) Аргумент до більшого від меншого"
( Argumentum a maiore ad minus)

Особливий випадок висновку "ну якщо вже так, то…" становить так званий argumentum a maiore ad minus21, який означає перехід від більшого твердження до меншого. За цим методом можна зробити висновок, що далекосяжне загальне регулювання передбачає такі ж наслідки і для менш далекосяжних, більш конкретних обставин.

Приклади:

Висновком argumentum a maiore ad minus може бути виправдано те, що адміністративні акти, які більше не підлягають оскарженню, засновані на практиці Верховного суду, яка нині змінилася, не можуть бути скасовані. Адже, відповідно до § 79, ч. 2 Закону про Конституційний суд (BVerfGG), це стосується навіть більш серйозного випадку, коли рішення було прийнято на основі правових норм, які Конституційний суд визнав згодом недійсними22. Якщо орган вправі на основі певного положення відмовити у задоволенні заяви особи про надання запитуваного дозволу, то він також матиме право надавати дозвіл з відповідним обмеженням, а не відповісти повною відмовою.

е) Аргумент  до меншого від більшого
(Argumentum a minore ad maius)

Поворотом цієї ідеї є Argumentum a minore ad maius, який означає поширення вузького юридичного правила на інші порівняні групи випадків, що, звичайно, є не зовсім безпечним кроком.

Приклад:

За § 12, ч. 4, реч. 1 Закону про призов на військову службу (WPflG) призовник може бути звільнений від військової служби за його заявою, "якщо військова служба через особисті, зокрема ... професійні причини призведе для нього до особливих труднощів". Відповідно до § 12, ч. 4, реч. 2 п. 3 Закону про призов на військову службу у попередній редакції23 такі особливі труднощі існують, "як правило", коли вже значною мірою пройдене професійне навчання буде перерване через призов на військову службу. Стосовно завершального іспиту, який складають в кінці підготовки, Федеральний адміністративний суд24 зайняв позицію, згідно з якою якщо вже для частини навчання важливо не допустити переривання, то ще більш важливо надати можливість скласти іспит, а не давши його скласти, призовнику створять особливі труднощі у розумінні § 12, ч. 4, реч. 1 Закону про призов на військову службу.

Для належного складання письмових контрольних іспитів кожен студент повинен бути підготовленим до завдання заповнити прогалини за допомогою цих способів аргументації, хоча це швидше технічні висновки, які, "при денному світлі", найчастіше лише за допомогою самопереконання можуть бути визнані як чисте балансування з результатом, отриманим у звязку з логічною необхідністю. Таким чином, вже більш ніж п'ятдесят років тому щодо цих методів зазначалось, начебто вони не будуть мати жодної цінності як інтерпретація, але становлять лише "підозрювано юридичне, а насправді риторичне" мистецтво юристів: "відшуковувати аргументи в міру необхідності"25.


1 Законом від 21. 12. 1979 (BGBl. I S. 2358) це положення було змінене, і свого часу
в § 18, ч. 4 Закону про політичні партії унормовано відшкодування витрат на політичну кампанію для незалежних кандидатів, порівняй: BVerwG EuGRZ 1980, 434 sowie Versteyl, NJW 1980, 925 ff. Сьогоднішнє правове становище є значною мірою реакцією на більш пізні принципові судові рішення Конституційного суду щодо фінансування політичних партій, порівняй: BVerfGE 85, 264 ff.; 111, 382 ff.

2 Щодо цього між трьома судами, які розглядали відповідні спори, виникла зрештою єдина позиція, порівняй: VG Köln DÖV 1972, 356 f.; BVerwGE 44, 187 ff. (Sprungrevision) mit Anm. Henke, NJW 1974, 515; BVerfGE 41, 399 ff. (конституційна скарга).

3 Відповідно до цього конституційного правила щодо зловмисника аналогія не застосовується. Так, наприклад, § 248 c StGB зявився, оскільки відповідно до рішення суду (RGSt 32, 165) використання чужої електроенергії не могло бути покаране за аналогією відповідно до § 242 Кримінального кодексу; порівняй: Jeschek/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 134 f., де наводяться інші приклади; щодо неприпустимості аналогії у податковому праві ні у бік покращення, ні у бік погіршення становища платника, порівняй: Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Aufl. 2008, § 5 Rn. 21.

4 Щодо цього докладно: Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 472 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl. 2005, S. 178 ff.; in historischer Betrachtung Langhein, Das Prinzip Analogie als juristische Methode, 1992; Zur Analogiefähigkeit von Ausnahmevorschriften Würdinger, JuS 2008, 949 ff.

5 Bartholomeyczik, Die Kunst der Gesetzesauslegung, 4. Aufl. 1967, S. 83, говорить про отримання у цій ситуації "аналогового верхнього рядка" („analogen Obersatzes“); порівняй також: Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 67 f.; Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 180 ff.; Butzer/Epping, Arbeitstechnik im Öffentlichen Recht, 3. Aufl. 2006, S. 51.

6 Однак Конституційний суд відхилив таку позицію, вказавши на "упізнану волю законодавця"; BVerfGE 41, 399 (411).

7 BGH DÖV 1978, 374 (375); OVG Münster OVGE 24, 200.

8 Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 4. Aufl. 2008, S. 83 ff.; Schneider/Schnapp, Logik für Juristen, 6. Aufl. 2006, S. 154; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 472 ff.; Würdinger/Bergmeister, Jura 2007, 15 (17 ff.).

9 VGH Bd. Wtt. ESVGH 24, 81 (83 f.).

10 Порівняй: Heinrichs, in: Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, § 311 Rn. 11 f.; методично цікаво RGZ 54, 98 (стосовно прогалини у регулюванні, але й щодо ratio legis і відхилення спроби висновку від зворотного); порівняй зараз § 311 II BGB у чинній після прийняття закону про модернізацію зобовязального права редакції (26. November 2001 (BGBl. 2001 I S. 3138, 3148).

11 Поряд із тим пропонуються й інші варіанти обґрунтування (наприклад, ст. 19, ч. 4 Основного закону, законність дій виконавчої влади), порівняй: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 30 Rn. 5.

12 Порівняй: Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2009, Rn. 1238 f.; Gurlit, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2005, § 34 Rn. 24; Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007, § 55 Rn. 26.

13 Так вважає: BVerfGE 82, 6 ff., і додає подальші посилання на судову практику.

14 BVerfG NJW 1990, 1593 f.; dazu kritisch Roellecke, JZ 1990, 813 ff

15 Порівняй доводи: Wolff, in: Wolff/Decker, VwGO/VwVfG, 2. Aufl. 2007, § 113 Rn. 95 ff.; Kröninger/Wahrendorf, in: Fehling/Kastner/Wahrendorf (Hrsg.), Verwaltungsrecht VwVfG/VwGO, 2006, § 113 Rn. 71, 80 f.

16 Порівняй: Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im öffentlichen Recht, 11. Aufl., 2005, S. 384 ff.; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. 2008, § 6 Rn. 20 ff.; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2. Aufl. 2006, § 23 Rn. 359.

17 Приклади щодо висновку від зворотного в цивільному праві: Würdinger/Bergmeister, Jura 2007, 15 (23 f.).

18 Порівняй пояснення: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 202 ff.; Schneider/Schnapp, Logik für Juristen, 6. Aufl. 2006, S. 155 ff. (§§ 35, 36); Stober, in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007, § 28 Rn. 51.

19 BGHZ 6, 270 (290); zur Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit Art. 14 III GG vgl. BVerfGE 58, 300 („Naßauskiesung“); dazu wiederum BGHZ 90, 17 („Sandabbau“).

20 Приклад за: Butzer/Epping, Arbeitstechnik im Öffentlichen Recht, 3. Aufl. 2006, S. 53.

21 Th. M. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten, 3. Aufl. 2005, Rn. 315, тут два попередніх методи фактично зводяться до одного без відповідного обґрунтування.

22 Порівняй щодо стану спору: Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 51 Rn. 100.

23 Зараз цей випадок підлягав би субзумпції за § 12, ч. 4, реч. 2 2 п. 3b) Закону про призов на військову службу (WPflG) у редакції від 30 травня 2005 року.

24 BVerwGE 75, 58 (60 ff.).

25 Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Aufl. 1990, S. 112, 128; kritisch auch Schneider/Schnapp, Logik für Juristen, 6. Aufl. 2006, S. 164.