Конкуренція норм

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_VI_5

5. Конкуренція норм

Коли правові спори формулюються так, як на юридичних іспитах, дуже рідко лише одне правове положення буває достатнім і вирішальним для вирішення спору. Швидше за все, кілька норм послідовно перевірятимуться на відповідність їх передумов тому чи іншому правовому наслідку спору1, або на наявність різних передумов для одного й того ж наслідку. При цьому перед студентами може постати завдання перевірити, яким є співвідношення відповідних норм одна з другою (часто: правило виняток2), а також визначити порядок, за яким слід приступити до правового аналізу. Перші вказівки щодо цього містились вище, ще при обговоренні формулювань експертного стилю. Тут слід додати що деякі додаткові коментарі.

а) Посилання до правових підстав та правових наслідків

Загальним технічним інструментом законодавчої техніки, що полегшує роботу нормотворця, який служить для запобігання неекономному повторенню норм, які вже викладено в інших місцях законодавства, є відсилка3. За допомогою відсилки описують зміст інших норм, причому з догматичної точки зору відрізняють відсилання до правових підстав (юридичного складу) і посилання на правові наслідки. Відсилання до правових підстав вимагає перевірки, чи всі ознаки юридичного складу відповідної норми будуть виконані.

Приклади:

Хто зазнав втрати прав внаслідок набуття речі іншою особою, згідно з § 951, ч. 1, реч. 1 Цивільного кодексу може вимагати від того, на чию користь змінилось правове становище, грошову компенсацію, виплачувану відповідно до положень про реституцію у разі безпідставного збагачення. Таким чином, § 951, ч. 1, реч. 1 Цивільного кодексу відсилає до передумов, установлених відповідно до § 812, ч. 1, реч. 1 (2-га альтернатива) Цивільного кодексу4.

§ 9b, ч. 4, реч. 1 Закону про атомну енергетику з питання розробки плану проміжного зберігання відсилає ядерного матеріалу окремих передумов ліцензування / погодження будівництва і експлуатації атомних електростанцій (§ 7, частина 2 пп. 1, 2, 3 і 5 Закону про атомну енергетику)5.

§ 15, ч. 1 Закону про заклади громадського харчування відсилає з питань відкликання ліцензії на провадження діяльності до правил, що регулюють надання ліцензії, які визначають передумови для відмови її надання відповідно до § 4, ч. 1 п. 1 Закону про заклади громадського харчування.

§ 8, ч. 9 Закону про автомагістралі (FStrG) з питань скасування безвідкличних прав на використання федеральних автомобільних доріг до правил експропріації в § 19 Закону про автомагістралі.

При відсиланні до правових наслідків використовується тільки зазначений в іншій нормі правовий наслідок.

Приклад:

§ 547, ч. 1,реч. 2 Цивільного кодексу відсилає до правових наслідків §§ 812 і далі Цивільного кодексу.

б) Статичні і динамічні посилання

З огляду на норму, до якої зроблено відсилання, додатково слід відрізняти статичні та динамічні посилання. Обидва ці види відповідно до практики Конституційного суду в принципі є можливими і визнаються, якщо норми, на які посилання робиться, належним чином оприлюднені6. Якщо посилання робиться до конкретного правила, яке застосовується під час прийняття норми або у більш ранній час, на який прямо вказується, то має місце статична відсилка7.

Приклад:

У § 1, ч. 1, реч. 1 Закону про адміністративні процедури землі Нижня Саксонія говориться: "Щодо публічно-правової адміністративної діяльності органів влади землі, муніципалітетів, округів та інших корпорацій, установ та фондів публічного права, що перебувають під наглядом землі, чинними є положення Закону про адміністративні процедури у редакції від 23 січня 2003 року (BGBl I, стор. 102), за винятком §§ 1, 2, 61, ч. 2, §§ 78, 94
і §§ 100101, а також положення цього Закону"8.

Якщо, проте, відповідно до відсильної норми, об'єкт відсилки має бути застосованим у своїй поточній редакції, то йтиметься про динамічне посилання9.

Приклади:

§ 1, ч. 1 Закону про адміністративні процедури землі Берлін говорить: "Закон про адміністративні процедури від 25 травня 1976 року (Федеральний юридичний вісник, 1253 [GVBl С. 1173]. стор.) застосовується щодо публічно-правової діяльності адміністрації у відповідній чинній на момент застосування редакції, якщо інше не передбачене в §§ від 2 до 4а цього Закону".

Згідно з § 11, ч. 1 Закону про комунальні платежі Нижньої Саксонії (KAG nds) "Положення Податкового кодексу застосовуються з відповідними змінами у чинній редакції зі змінами, внесеними ..."

Для виплати компенсацій за дії поліції § 67 Закону про поліцію землі Північний Рейн-Вестфалія (PolG) установлює: "§§ 39 до 43 Закону про органи правопорядку застосовуються відповідно."

Згідно з § 34, ч. 2 Будівельного кодексу прийнятність проекту будівництва визначається, якщо він відповідає будь-якій з областей, визначених Положенням про використання земель забудови, відповідно до його виду виключно тим, чи це Положення його взагалі допускає. Знову ж таки, робиться посилання на діючу редакцію Положення про використання земель забудови.

Такі динамічні посилання мають наслідком, що подальша зміна в нормах, до яких відсилають, призводить одночасно до модифікації норми, яка містить відсилання. Законодавчий орган, вдаючись до динамічної відсилки, покладається на волю змінювати чи не змінювати норму того нормотворчого органу, в чиїй юрисдикції відповідна зміна перебуває. Таким чином конституційно-правові побоювання з приводу динамічних посилань є, відповідно, вищими, ніж статичних посилань. Проте, законодавець, відповідно до судової практики Конституційного суду, в принципі, має право звернутися в порядку динамічного посилання до чужих норм, які належать до іншої юрисдикції, як, наприклад, у федеральному законі відіслати до закону землі, або навпаки10. Однак особливі застереження демократичного і конституційного змісту постають щодо законодавчого посилання на приватні правила (стандарти DIN, керівні принципи VDI), оскільки тут постає небезпека того, що матеріальні норми виникнуть внаслідок незалежних від демократично обраного інституту процедур11. Якщо з формулювання норми не розкривається характер посилання, то відповідь на це можна дати шляхом тлумачення закону, при чому з точки зору конституційного тлумачення часто слід визнати статичний характер посилання12.

в) Юридичні фікції

Як особливу форму відсилання слід розглядати юридичну фікцію, якій, незважаючи на те, що насправді юридичні склади не є ідентичними, з огляду на оцінку інтересів законодавчої природи надано тотожності13.

Приклад14:

§1: Басейн поділяється на відділення для чоловіків і для жінок.

§2: Вхід до відділення для жінок дозволено лише жінкам.

§3: Особа, відповідальна за технічне обслуговування (технічний працівник) басейну, вважається жінкою в розумінні §2.

Дуже часто вказують на відмінність між фікціями в суворому сенсі і неспростовними презумпціями. Перші повинні вважатись наявними, якщо ознаки відповідної норми у дійсності ніколи не можуть бути виконаними (технічний працівник басейну явно не дівчина), останні можуть настати фактично, тобто "стверджуваний у нормі склад" може настати і фактично, але для простоти він лише вважається наявним15.

d) Однакові терміни закону

Часто правові норми містять формулювання, які, без прямого посилання на склади інших норм, є тотожними їм, хоча й використовуються в інших законодавчих актах, і навіть отримують певне тлумачення, відповідне до особливостей їхнього застосування. Такі тлумачення повинні бути використані, якщо може бути показано, що результати інтерпретації можуть бути основою для подальшого уточнення змісту норми. Це часто можна обґрунтувати, якщо дослідити історію прийняття відповідних норм, якщо, наприклад, в матеріалах законопроекту прямо посилаються на закон, що містить відповідну правову норму.

Приклад:

Як видно з історії законопроекту, в Законі про електроніку слова "видалення" і "утилізація" за змістом збігаються з однойменними поняттями в положеннях Закону про обіг сміття в економіці16.

Для того, щоб не робити поспішних необґрунтованих паралелей, слід завжди задатись питанням, чи існував намір звернутись до цієї термінології. Тому що ідентичні терміни навіть у межах одного нормативного акту не завжди мають однаковий зміст.

Приклад:

Порівняй, наприклад, різні інтерпретації юридичного терміна "конституційний порядок" у ст. 2, ч. 1 і в ст. 9, ч. 2 Основного закону; дивись щодо цього: BVerfGE 6, 32 (38 і наст.); BVerwG NJW 1995, 2505; а також стор. 217).

Непоодинокими є випадки, коли в інших нормах також зустрічаються юридичні визначення деяких формул, які потім служать
у певному розумінні доповненнями норм, для яких відбувається звернення за відсиланням, якщо можна припустити таку транзитивність в описаному щойно сенсі.

Приклади:

§ 1, ч. 1 Закону про вантажні перевезення (GüKG) (дорожній транспорт) - § 2, ч. 1 Закону про політичні партії (поняття [політичної] партії). Стаття 121 Основного закону (більшість членів Бундестагу). § 35 Закону про адміністративні процедури (визначення адміністративного акта) § 3, ч. 6 Закону про захист від шкідливих викидів (рівень техніки).

е) Кумулятивна конкуренція

Разом з тим, іноді кілька норм, не блокуючи одна одну, передбачають бажаний юридичний наслідок. Принципова можливість такого паралелізму або "кумулятивної конкуренції" (Enneccerus / Nipperdey) повинна бути перевірена ще до того, як, відповідно, справа дійде до застосування наступного комплексу норм / правил, щоб, в кінцевому рахунку, не розводити зайвих доводів чи дискусій.

Приклад:

Так, наприклад, поруч можуть існувати претензії про відшкодування шкоди, завданої державному службовцю, до свого роботодавця внаслідок порушення обов'язку піклуватись про державного службовця (дивись § 48 Закону про рамки регулювання публічної служби (BRRG); § 79 Закону про федеральних публічних службовців (BBG), а також з правил відповідальності за збитки, завдані діями на посаді (§ 839 Цивільного кодексу у зв'язку зі
ст. 34 Основного закону ...)17. Крім того, поряд з урегульованими в поліцейських законах правилами відповідальності за збитки, відшкодування за дії на посаді залишається непорушним18.

е) Субсидіарність та спеціальність

В інших ситуаціях, однак, законодавство, буває, витісняється іншими нормами і, отже, in concreto не застосовується. Типовий випадок такої конкуренції законів під терміном "колізія норм" вже згадана субсидіарність загальних правил щодо спеціального положення.

Приклад:

Стаття 2, ч. 1 Основного закону як загальна гарантія свободи дій стосовно конкретного права на свободу зі ст. 12 Основного зако-ну (щодо професійної свободи) у сфері, що цією нормою захищена.

Дідеріхсен / Вагнер слушно рекомендують студентам, що ті повинні мати звичку перед кожним випадком субсумції ставити питання про те, чи не існує якоїсь особливої норми, яка виключає чи обмежує застосовність тільки-но підготованого до застосування правила19. Це особливо важливо в області поліцейського права, де слід шукати передусім спеціальні норми, і лише потім звертатись до загальної клаузули поліцейського права (порівняй, наприклад § 11 Закону Нижньої Саксонії про публічний порядок і безпеку, § 14 Закону про органи правопорядку землі Північний Рейн Вестфалія). Як правило, в цій області використовується такий ступінчатий розподіл20:

Спеціальне уповноваження у законі?

Спеціальний поліцейський припис (стандартний захід поліції)?

Розпорядження органу правопорядку (чи, відповідно, органу поліції)?

Загальна поліцейська клаузула?

г) тлумачення у відповідності до Конституції
("конституційно-конформне тлумачення")21

Норми вищого порядку можуть бути причиною обов'язкової інтерпретації норм нижчого порядку, що виникає, зокрема, внаслідок так званої конституційно-конформної інтерпретації (дивись вище, стор. 222). Шляхом такої дії відбувається зв'язування Конституційним судом, тобто вибір певного варіанта з деякого набору тільки одного, визначеного тлумаченням суду у межах упорядкованих відповідно до конституційного ладу цінностей,
а саме основних прав і принципів державної структури, таких, як демократія, правова держава і соціальний характер держави, узгодженого з ними варіанта інтерпретації. Виконавча і судова гілки влади зобов'язані слідувати їм, а тому й студентам рекомендується слідувати цій стандартній інтерпретації22.

Приклади:

§ 211, ч. 1 Кримінального кодексу передбачає довічне позбавлення волі за вбивство. Конституційний суд шляхом конституційної інтерпретації установив, що до умов гуманної пенітенціарної системи належить те, що в засудженого до довічного позбавлення волі, в принципі, має залишатись шанс коли-небудь вийти на свободу. Можливість помилування сама по собі не є достатньою, а принцип правової держави вимагає визначити у законі, за яких умов виконання довічного ув'язнення може бути призупинено,
а також врегулювати законом цю процедуру23.

§§ 14, 15 Закону про зібрання (VslgG, Сарт. No. 435), які передбачають, що для зборів громадян під відкритим небом існує вимога повідомлення, і у разі її невиконання можливість розпуску зборів, були інтерпретовані Федеральним Конституційним судом відповідно до конституційних положень, зокрема ст. 8 Основного закону, так, що у випадку спонтанних зібрань вимога повідомлення не діє, а розпуск допускається тільки у випадку безпосередньої, очевидної і зрозумілої з наявних обставин загрози рівноцінним правовим цінностям, за умови суворого дотримання принципу пропорційності24.

Конституційний суд при використанні цього інструменту керується мудрістю, що закон не можна оголосити нікчемним, якщо він може бути інтерпретований відповідно до Конституції, оскільки не тільки презумпція сумісності закону з Основним законом свідчить про це, а навпаки, ця гіпотеза  вимагає, у разі сумніву, обирати конституційно конформну інтерпретацію закону25. Певна норма "може бути оголошеною неконституційною лише тоді, коли відповідно до прийнятих принципів тлумачення жодного допустимого і сумісного з Конституцією варіанта тлумачення встановити неможливо. Якщо дослівне звучання, законодавча історія і загальний контекст відповідного правила, а також її призначення і мета дозволяють кілька варіантів інтерпретації, один з яких веде до узгодженого з конституційними нормами розуміння, таке розуміння слід прийняти"26.

Межею Конституційний суд визначає такий стан, коли "тлумачення" буде суперечити і чітко визначеному наміру законодавчої влади, і дослівному звучанню норми27, або воно не досягне мети законодавчого регулювання у важливому аспекті, або відкрито виставить текст норми у практично протилежному сенсі28. Слід підтримувати максимум того, що можна було б зберегти відповідно до Конституції29. Але, водночас, навпаки, чітка межа допустимості пролягає там, де конституційна інтерпретація "створить або ж заново визначить зміст нормативного регулювання."30
В іншому випадку, суди і Конституційний суд у межах створеної за принципом поділу влади правової держави суттєво перевищать надані їм права.

Приклад:

У § 18, ч. 3 Закону землі Рейнланд-Пфальц про адміністративне судочинство від 14. 04. 1950 (GVBl I, стор. 103.) було сказано: "Проти рішення Окружного комітету з правових питань (чи державного комітету з правових питань) ... можна за вибором подати адміністративну скаргу до відповідного урядового президента або порушити шляхом позову судовий розгляд в порядку адміністративного судочинства. Один із способів виключає інший". Конституційний суд31 витлумачив це положення конституційним (назвавши конформним тобто відповідним) так, що положення § 18, ч. 3, не виключає адміністративний позов проти рішення за скаргою, видане вищим адміністративним органом влади, і тому відповідає ст. 19, ч. 4 Основного закону.

Конституційно конформне тлумачення як специфічний інструмент конституційного судового нормоконтролю слід відрізняти від загальної вищості Конституції (порівняй: ст. 1, ч. 3 Основного закону для частини, що стосується основних прав), яка гарантує конституційну орієнтацію при тлумаченні закону32. Останнє
з огляду на важливе значення Конституції належить виконувати всій правовій системі і кожній державній установі, яка займається застосуванням закону, і, відповідно, студенти, передусім при написанні письмових контрольних з публічного права, повинні завжди про це памятати. Воно містить постійне широке розуміння обовязку адекватно враховувати конституційний лад і визначену ним шкалу цінностей, у тому числі при застосуванні простих законів, і таким чином бачити всю правову систему в світлі Конституції, наприклад, за необхідної інтерпретації вдаватися до того розуміння, яке повніше реалізує ідеї Основного закону.


1 Щодо конкуренції претензій у цивільному праві і відповідних робочих підходів: первинні претензії (як претензії з вкидання) слідують перед вторинними (як вимоги з відшкодування завданих збитків), порівняй: Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Aufl. 2007 Rn. 205; zum Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht und dem hier ebenfalls geltenden Vorrang des Primärrechtsschutzes vgl. Erbguth, VVDStRL 61 (2002), S. 221 (227).

2 Щодо базованого на цьому типу відносин "контрольних за пунктами" Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 14 f.

3 Поглиблено щодо цього: Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, 1970; aus der Rechtsprechung vgl. BVerfG EuGRZ 2007, 231 (232 f.).

4 Vgl. nur Jauernig, in: ders. (Hrsg.), BGB, Kommentar, 12. Aufl., 2007, § 951 Rn. 1.

5 Порівняй: Nds. OVG DVBl. 2006, 1044 (1046 ff.).

6 Vgl. BVerfGE 47, 285 (311 f.); 60, 135 (155).

7 Дивись найсвіжіше: BVerfG EuGRZ 2007, 231 (232) щодо відсилки в § 20 II Luftverkehrszulassungsordnung. Щодо вимог до статичних посилань на приватні зведення правил (DIN-норми, VDI-директиви) порівняй: Mann in: Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, Loseblattkommentar, Stand: März 2009, § 7 KrW-/AbfG Rn. 62.

8 Порівняй: Nds. OVG NJOZ 2007, 5536 (5547).

9 Щодо динамічного посилання: Schneider, Gesetzgebung, 3. Aufl. 2002, Rn. 385, а також BVerfGE 47, 285 (311 ff.); 60, 135 (161); 64, 208 (214); 67, 348 (363); 73, 262 (272); 76, 363 (385); 78, 32 (35 f.); BSG NJW 1991, 3051; OVG NRW NWVBl. 1996, 307 (308); Nds. OVG NdsVBl. 2005, 266 (267) und NVwZ-RR. 2008, 277 (278).

10 Порівняй: BVerfGE 47, 285, 311 ff.; 67, 348 (363) „nicht schlechthin ausgeschlossen“. a. A. Salzwedel, NVwZ 1987, 276 (278).

11 Порівняй: BVerfGE 64, 208 (214); 73, 262 (272); BVerfG EuGRZ 2007, 231 (232); Nds. OVG NVwZ-RR 1991, 106 f.; Mann in: Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, Loseblattkommentar, Stand: März 2009, § 7 KrW-/AbfG Rn. 61; ausführlich Brugger, VerwArch. 78 (1987), S. 1 ff.

12 Щодо цього BVerfGE 47, 285 ff. (LS 1); 60, 135 (155 f.).

13 Порівняй: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 251 ff.; ferner auch Pfeifer, Fiktionen im öffentlichen Recht, 1980.

14 Відповідно до: Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 36.

15 Rüthers, Rechtstheorie, 4. Aufl. 2008, Rn. 133 f.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 36.

16 Подробиці дивись: Манн, в: Mann, in: Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, Loseblattkommentar, Stand März 2009, B 145, § 3 ElektroG Rn. 22 f.

17 Порівняй: BVerwGE 13, 17; 112, 308 (310).

18 Порівняй: § 45 III зразкового законопроекту про поліцію для земель і федерації; § 80 III nds. SOG; § 40 V nrw. OBG.

19 Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 107 f.

20 Детальніше: Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2009, Rn. 657, 674 ff.

21 Щодо цього докладно: Lüdemann, JuS 2004, 27 ff.

22 Порівняй: BVerfGE 40, 88 (94).

23 BVerfGE 45, 187 ff.

24 BVerfGE 69, 315 (352 ff.).

25 Постійна позиція Конституційного суду з часів: BVerfGE 2, 266 (282); Vgl. z. B. BVerfGE 88, 203 (331); 95, 64 (93).

26 Так: BVerfGE 83, 201 (215) unter Bezugnahme auf BVerfGE 69, 1 (55). Vgl. auch BVerfGE 88, 145 (166); 93, 37 (81).

27 BVerfGE 18, 97 (111); 67, 382 (390); 71, 81 (105); 98, 17 (45); 99, 341 (358).

28 BVerfGE 35, 263 (280); 54, 277 (299); 88, 203 (333).

29 BVerfGE 8, 28 (34).

30 BVerfGE 8, 71 (78 f.); 45, 393 (400); 54, 277 (299); 71, 81 (105).

31 BVerfGE 9, 194 (199 f.).

32 Stern, Staatsrecht, Bd. I, 2. Aufl. 1984, S. 136; Lüdemann, JuS 2004, 27 (28 f.).