Розгляд усіх відповідних правових питань

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_ІV_1

IV. Розгляд усіх відповідних правових питань

Після повного охоплення фактів і правильного вирішення питання (нь), що стосуються усіх фактичних обставин справи, важливо локалізувати знайдені правові питання, визначити норми права, що мають бути до них застосовані, й відобразити отримане. Спершу при цьому йдеться про ті положення, які окремо або разом з іншими містять правові наслідки, про які питається у завданні (так звані "норми-відповіді").

Приклади:

В одній письмовій контрольній роботі постало питання про повернення отриманого або, у разі відмови визнання обовязку повернути речі сплати відшкодування за завдані збитки. Отже, стоїть питання пошуку відповідних норм, що обґрунтовують таку претензію. В іншій письмовій контрольній роботі запитують про законність виданого на адресу А розпорядження припинити порушення громадської безпеки і порядку. Тут важливо знайти правову основу для дії органу влади, чи є це спеціальна норма-уповноваження чи загальне застереження, на якому орган влади може заснувати власні дії1.

Ці норми слід зібрати і впорядкувати для того, щоб пришвидшити наступні кроки перевірки. Тоді їх варто детально розглянути на відповідність визначених ними передумов фактичним обставинам справи, чи не слід установити наявність додаткових нормативних вимог (так званих допоміжних норм) при цьому питання зводиться до знаходження підсистеми відповідного нормативного регулювання2 і чи можуть інші норми перешкоджати чи запобігати настанню відповідних правових наслідків (так звані протиставні норми)3. Таким чином, вище вже приблизно окреслена програма наступних кроків з відповіді на питання письмової контрольної роботи.

Не слід недооцінювати на цій ранній стадії інтуїтивні ідеї, які студент нотує на окремому аркуші паперу і після завершення підготовки проекту рішення має знову переглянути їх і тримати в умі. Часто спонтанно, безсистемно виражені юридично значимі аспекти, оцінки та можливі шляхи їх вирішення насправді виявляються влучними, а за умов чіткої послідовності дій і схематичного підходу вони можуть просто випасти з поля зору4.

1. Пошук / встановлення норм
і їхній збір та поєднання в схемі

В окреслених питанням (-и) екзаменаційного завдання рамках слід спершу гіпотетично перевірити всі можливі норми, які можуть містити шукані відповіді, тобто ті, які за своїм змістом окремо чи у поєднанні разом з іншими націлені на отримання тих правових наслідків (обґрунтування претензій, уповноваження на втручання і обмеження прав і свобод, створення певних правових відносин), про які йдеться у питанні (-нях), а також всіх тих, які перешкоджають цим правовим наслідкам5. Це звернення до норм, безумовно, є передусім гіпотетичним кроком, оскільки лише точна субсумція (стор. 210, 235) покаже, чи справді з цих норм і їхніх правових наслідків випливає очікувана у справі відповідь. Ствердну відповідь на питання справи дозволять дати лише окремі норми, або й жодна з них. А це означатиме, що на питання справи слід дати негативну відповідь. Слід зазначити, що юридичний висновок має повністю охопити обставини справи, щоб читач, якщо він не дотримуватиметься поглядів автора, отримав таким чином достатню основу для відхилення його пропозиції і обрання іншого варіанта розвязання спору. При цьому у тексті рішення мають зявлятись не всі правила, що стосуються спору, а тільки ті, які за розумного підходу є сенс розглядати у конкретному випадку для пошуку рішення. Якщо в результаті першого ознайомлення зі справою стане ясно, що звертатись до певних норм у даному контексті недоречно, ці норми має бути усунуто зі схеми перевірки6.

Приклад:

Поставлено завдання перевірки заборони демонстрації, що стосується основоположних прав людини, через проведення державного візиту, за вказівкою найвищих органів влади. Зрозуміло, що йдеться про перевірку правомірності обмежень прав, що випливають зі ст. 8 Основного закону (свобода асоціацій) і ст. 5 Основного закону (свобода висловлення думки). За обставинами випадку може йтися про ст. 4 Основного закону (свобода релігії) і ст. 3 Основного закону (загальна рівність). Тим не менш, зрозуміло, що обсяг захисту ст. 12 Основного закону (професійна свобода) справи не стосується, навіть якщо у справі йдеться про "професійних" мітингувальників.

Активні й гострі дискусії (особливо при обговоренні екзаменаційних іспитів) щоразу викликає питання про те, коли перевірка певної норми може бути описана як "абсурдна", або ж " хибна". Тут не можна дати будь-які загальні рекомендації, тільки перевірка конкретного випадку, беручи до уваги обставини справи, ступінь складності та обсяги перевірки у порівняних випадках можуть спрямувати до правильної відповіді7. У цьому зв'язку часто вже факти справи пропонують вагомі аргументи для доведення того чи іншого способу розвязання спору. Якщо, наприклад, як у випадку з конституційними скаргами чотирьох енергетичних компаній  вказується на очевидне порушення фундаментальних конституційних прав (там йдеться про ст. ст. 2, 3, 5 ч. 1, 12 і 14 Основного закону), то ці норми мають бути перевірені з відповідною кожному конкретному випадку ретельністю. При перевірці особливо слід зважати на підстави глибини перевірки.

Якщо й далі диференціювати застосовані норми, можна побачити, що відповідні правила або розгортають обов'язковий ефект (ius strictum) такою властивістю вирізняються норми у публічному праві, або можуть обумовлюватись додатковими критеріями (ius dispositivum) так в основному характеризуються норми в приватному праві. Для того, щоб надати студентам підтримку при пошуку відповідних нормативних положень, у підручниках
з юридичними вправами пропонуються численні схеми, в яких норми наводяться відповідно до обставин, що ними регулюються, і охоплюються складними системами їхнього упорядкування8. Такі схеми, звичайно, є корисними лише тоді, коли у студента вже
є достатньо досвіду, щоб використовувати їх як нагадування і не залишати без уваги суттєві правила або правові інститути; проте помилковим було б їхнє використання у якості жорстких рамок, що трафаретом відбиваються у відповідях на поставлені питання9.


1 Щодо впорядкування нормативних повноважень і порядку відповідної перевірки на іспиті у нормативному регулюванні відвернення загроз порядку і безпеці: vgl. Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2009, Rn. 657, 674 ff.

2 Порівняй: Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 94 f.

3 Щодо цієї термінології, яка орієнтується на функціональне призначення відповідної норми у межах спору (норми-відповіді, допоміжні і протиставні норми), дивись детально: Schmalz, Methodenlehre für das juristische Studium, 4. Aufl. 1998, Rn. 113 ff.

4 Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 33 f.

5 Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Aufl. 2007, Rn. 3.

6 Щодо так званого "топікового методу" конкретизації правових наслідків: Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 87 f.

7 Зі слушними міркуваннями: Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 95 ff.

8 Порівняй щодо клаузур з кримінального права: Arzt, Die Strafrechtsklausur, 7. Aufl. 2006, S. 149 ff.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 37. Aufl. 2007, Rn. 872 ff.; zur BGB-Klausur Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 1; für die Klausur im Öffentlichen Recht Stern/Blanke, Verwaltungsprozessrecht in der Klausur, 9. Aufl. 2008, Rn. 372 f., 423, 446, 465, 492, 528, 615, 643.

9 Для унаочнення цих думок у праці Broß/Ronellenfitsch, Besonderes Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl. 1998, S. 8 запропоновано поняття "топологічного каталогу".