Структура відповіді

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_ІV_2

2. Структура відповіді

Структура відповіді повинна бути орієнтована на питання, що постають у справі.

а) Вирішення спору на основі структури претензії

Часто в завданні запитують про підстави для висунення конкретної претензії. Такий тип письмових контрольних робіт на іспитах зазвичай зустрічається в цивільному праві. Але навіть на іспитах з державного права метод структурування за вимогами, що висуваються у спорі, може бути корисним, наприклад, при поданні позову про зобовязання на основі § 42, ч. 1 Кодексу адміністративного судочинства або у разі позову загального характеру про зобовязання здійснити певні дії на користь особи в адміністративних правовідносинах. Під основою для вимоги, як правило, розуміється певна норма права (зазвичай законодавчого положення), яка містить правові наслідки, що обґрунтовують правомірність вимоги тієї чи іншої сторони спору1.

Приклади:

§ 433, ч. 2 Цивільного кодексу (BGB) є основою для претензії про сплату покупної ціни. § 839 Цивільного кодексу покликаний забезпечити вимоги цивільної відповідальності у разі заподіяння шкоди посадовою особою, яка відповідно до ст. 34 Основного закону перекладає цю відповідальність на ту публічно-правову одиницю (державу, територіальну громаду тощо), на службі якої перебуває посадова особа2 . § 78, ч. 1 Закону про федеральних публічних службовців (BBG) регулює відшкодування збитків, що виникають у роботодавця щодо зайнятих у нього на службі публічних службовців.

аа) Так званий конструктивний метод

При застосуванні так званого конструктивного методу, що не слідує історичному порядку появи подій і претензій сторін у справі, а відповідає питанням у завданні та орієнтується на сфери правового регулювання3, варто рухатись відповідно до схеми "хто", "що" "від кого" і на якій підставі вимагає. Після того, як всі важливі для вирішення справи зв'язки причетних до спору осіб будуть розкладені на двохсторонні (заявник відповідач) і будуть визначені конкретні вимоги сторін (повернення майна / речі, виконання договору, відшкодування збитків, як у цивільному праві; відшкодування відповідно до § 49а, ч. 1 Закону про адміністративні процедури, претензії з усунення наслідків певних дій, вимога про відшкодування збитків відповідно до § 80 Закону про громадський порядок і безпеку Нижньої Саксонії (NSOG) в публічному праві), слід звернутись до розгляду і встановлення нормативних основ, на які спирається та чи та вимога (так звані норми-відповіді)4. У цьому зв'язку варто звернути увагу на схематичне зображення найбільш поширених схем вимог у цивільному праві Томасом М. Мьоллерсом5. Так само й можливі заперечення і відмови (так звані норми-протиставлення) можна до певної міри схематизувати6.

З міркувань доцільності Медікус радить дотримуватись певної послідовності перевірки: "Слід уникати того, щоб питання, що стосуються норми, яка обґрунтовує певну претензію, використовувались як попередні питання для перевірки застосування інших норм, тобто щоби мало місце переплетення і "врізки" попередніх питань у наступні. Іншими словами, в дослідженні кожного питання має бути зведена до мінімуму необхідність звертатись до попередніх питань"7. Цей аспект доцільності, отже, тягне за собою таку послідовність перевірки:

Договірні претензії / вимоги

Претензії внаслідок вини при укладенні договору

Претензії з представництва без повноважень

Речеві претензії

Претензії з деліктів і безпідставного збагачення8.

бб) Відносини спеціального і загального, виняткові
положення

Якщо між окремими нормами до певної міри існують відносини загальності і спеціальності, спершу слід звернути увагу на спеціальну норму. Якщо спеціальне правило було перевірене і існування / відповідність обставин передбаченим нормою ознакам та їх складовим елементам підтверджена, то відпадають підстави звернутись до більш загального правила; проблема послідовності перевірки у цьому випадку буде вичерпана, оскільки спеціальна норма в разі її застосування повністю витісняє загальну (так звана поглинальна конкуренція). Передумови юридичного складу загальної норми відтак перевірятимуться лише тоді, коли перед цим було встановлено, що спеціальна норма не підлягає застосуванню9.

Приклади:

Дозвіл на утримання закладу громадського харчування може бути відкликано відповідно до § 15, ч. 1 Закону про заклади громадського харчування (GastG), тому перевірка § 48 Закону про адміністративні процедури буде помилковою. Разом із тим, вартим обговорення виглядає питання про те, чи необхідно для скасування попереднього дозволу відповідно до § 11 Закону про заклади громадського харчування застосування §§ 48, 49 Закону про адміністративні процедури або, що здається кращим варіантом, звернення знову до § 15 Закону про заклади громадського харчування. Заборона демонстрації під відкритим небом можлива лише відповідно до § 15, ч. 2 і 3 Закону про зібрання (VersammlungsG), але не з посиланням на правила загального поліцейського та адміністративного права10.

Інакше справа виглядає у питанні співвідношення між правилом загального характеру і винятком з нього. Правила і винятки пов'язані один з одним таким чином, що правовий наслідок стандартного правила лише обмежується винятковим положенням. Для експертної перевірки це означає, що норми слід перевірити послідовно, одна за другою, спершу загальне правило, а потім виключення з норми, оскільки сама його наявність означає, що загальне правило стосується виняткової ситуації.

Приклад:

Про можливість звільнення від положень плану розвитку відповідно до § 31, ч. 2 Будівельного кодексу можна говорити тільки тоді, коли буде встановлено невідповідність проекту будівництва передумовам цих положень.

вв) Логічні відносини пріоритету

Крім того, можливим є існування логічного пріоритету, а саме, коли питання права може бути розглянуто тільки після того, як певне попереднє питання буде вирішене в певному сенсі. Логічним пріоритетом є наприклад перевірка застосовності певного правила в конкретному контексті, яка логічно стоїть перед питанням про те, чи виконані передумови застосування цього правила.

Приклад:

Перш ніж розглядати детально, чи передбачена законом заборона фундаментального права на свободу зібрань (ст. 8 Основного закону) є порушеною у конкретному випадку, слід насамперед зясувати, чи взагалі у питанні йдеться про сферу захисту цієї норми.

Чи складається взагалі певний логічний пріоритет у розгляді правових питань слід оцінювати згідно з абстрактним змістом норм закону.

Приклад:

При перевірці питання про недійсність адміністративного акта, як це видно з формулювання, спочатку слід звернутись до підстав, що не тягнуть за собою недійсність відповідно до § 44, ч. 3 Закону про адміністративні процедури, а потім до підстав, передбачених в § 44, ч. 2 Закону про адміністративні процедури, що тягнуть за собою недійсність акту, і лише потім звернутись до загального правила § 44, ч. 1 Закону про адміністративні процедури.

При дослідженні окремої норми постає ще одне питання: чи не спостерігається серед ознак її складу певна логічна послідовність, пріоритет. Якщо є логічне співвідношення рангу, то логічний пріоритет повинен визначати, яка ознака має бути розглянута в першу чергу.

Приклад:

Щодо заборони подвійного покарання, яка має характер, подібний до захищеного конституційною нормою права (ст. 103, ч. 2 Основного закону), ознака "дії" логічно має пріоритет над тематизацією інших факторів. Адже для початку слід зосередитись на певній історичній фактичній ситуації, обставинах життя, перш ніж може бути перевірено, чи причетна до цих обставин особа була покарана більше, ніж один раз на підставі загальних кримінальних законів.

Якщо на противагу сказаному вище норми чи ознаки юридичного складу мають один і той самий ранг, то вибір черговості відтак є питанням доцільності, що його має вирішити автор.

Приклади:

Претензії на основі § 77 Закону про тендери (BLG) і § 839 Цивільного кодексу у поєднанні зі ст. 34 Основного закону можуть існувати паралельно одна з одною. Зручно і тому доцільніше починати з ближчого по суті, тобто з § 77 Закону про тендери. При розгляді загального поліцейського застереження складові елементи громадської безпеки та громадського порядку є альтернативними. Послідовність розгляду і перевірки при цьому може бути визначена залежно від особливостей справи.

б) Особливості письмових контрольних робіт з публічного права

Оскільки при написанні публічно-правових письмових контрольних робіт з публічного права також можна слідувати за претензіями у спорі, слід використовувати й підходи, що їх пропонує конструктивний метод.

Приклад:

Підлітки викрали автомобіль А. Поліцейський патруль, який почав переслідування, може тільки шляхом тарану запобігти продовженню поїздки і зупинити викрадений автомобіль, затискаючи його під час руху до огорожі. Власник автомобіля А висуває претензії до поліції через його пошкодження і обґрунтовує це відповідальністю посадової особи за заподіяну шкоду (§ 839 Цивільного кодексу у поєднанні зі ст. 34 Основного закону), положеннями поліцейського законодавства відповідної землі, що застосовується на заміну (наприклад, § 80, ч. 1, Закону Нижньої Саксонії про публічний порядок і безпеку (NDS SOG) або § 39, ч. 1 Закону про органи правопорядку землі Північний Рейн-Вестфалія (OBG NRW), а також положеннями про конфіскаційні чи подібні до конфіскаційних дії органів влади, а крім того, і § 7 Закону про дорожній рух.

Значно частіше, однак, у письмових контрольних роботах з публічного права доводиться перевіряти дії носіїв державної влади, що обтяжують громадян, втручаючись в їхні права і свободи, на предмет законності й правомірності. Саме тоді, як правило, йдеться про визначення правової підстави, що надає повноваження, перевірку її відповідності вищому за юридичною силою правовому положенню (особливо федеральним положенням про розподіл законодавчої компетенції та приписам про захист основних прав), а також установлення наявності передумов, визначених юридичним складом норми з урахуванням відповідних обмежувальних положень.

Досвід показує, що для студентів часто створює певні труднощі потреба вирішити, чи слід у конкретному випадку здійснити перевірку конституційності застосованих правових норм і як ця перевірка має узгоджуватись із загальною структурою відповіді. Для всіх подібних ситуацій варто застосувати правило загальне в публічному праві утриматись від перевірки конституційності. Перевірка уповноважуючої норми на предмет її конституційності є доречною лише тоді, коли відповідність конституційній нормі є сумнівною, про що серед фактів завдання слід виявити хоча б яку-небудь вказівку.

Приклад:

Поліція, посилаючись на § 24, ч. 2, п. 3 Закону Нижньої Саксонії про публічний порядок і безпеку (NDS SOG), входить до приватного житлового дому, припускаючи, що в ньому планувалися теракти. Спір про правомірність входу передається в адміністративний суд, і причетна особа заявляє, що захід міг опиратись на уповноваження § 24, ч. 2, п. 3 Закону Нижньої Саксонії про публічний порядок і безпеку (NDS SOG), оскільки не було дотримано передбачених § 25 зазначеного Закону положень, і § 24, ч. 2 Закону порушує фундаментальне право недоторканності житла.

Послідовність перевірки визначається двома способами. По-перше, слід підкреслити, що постанову суду про передачу справи для перевірки конституційності відповідно до ст. 100 Основного закону можна обґрунтувати лише серйозними сумнівами щодо конституційності норми. Тому питання постає тільки тоді, коли в конкретному випадку встановлено застосовність певної правової норми. По-друге, питання права може бути вирішене тільки на підставі чинних правових норм, а це, в свою чергу, вимагає, щоб спершу було здійснено перевірку конституційності цих норм. Цей підхід у формулюванні рішення має ту перевагу, що з оцінки відповідності положенням Основного закону для конкретного випадку можна перейти до конституційного тлумачення і одержати важливі аргументи щодо подальшого розвязання спору. На цьому тлі подальші кроки часто варто здійснювати з урахуванням конституційного тлумачення.

Приклад:

Компетентний орган видає дозвіл на будівництво вугільної електростанції, хоча місцеві жителі внаслідок сильного забруднення повітря побоюються шкоди їх здоров'ю та втручаються у процес будівництва через ініціативи громадян у різних формах. Дехто із сусідів оскаржують у суді надання дозволу на будівництво. У цій справі слід спочатку установити наявність уповноважуючої норми в Федеральному законі про захист від забруднення (BimSchG), який містить виключні спеціальні норми щодо правил допуску спеціальних установок до експлуатації і має перевагу у застосуванні перед Законом про промисловість. Далі слід перевірити сумісність застосованих норм із законом вищого порядку, якщо в конкретному випадку виявиться сумнів щодо конституційності тієї чи іншої вимоги. Після цього існування фактичних передумов для такого дозволу необхідно детально розглянути на відповідність ознакам певної уповноважуючої норми зазначеного закону (дивись §§ 5, 6 Федерального закону про захист від забруднення).

в) Суворе обґрунтування

Загалом існує правило, згідно з яким у змісті рішення відображаються лише ті міркування та доводи, які стосуються відповіді на поставлене (-ні) у справі питання. Таким чином, немає жодно-

го простору для абстрактних міркувань або загальних попередніх зауважень. Кожне міркування, що виникає у зв'язку з розглядом і вивченням справи, повинне мати певні юридичні модальності / бути необхідним, якщо студент не хоче бути звинуваченим у недостатній послідовності аргументів його праці. У цьому контексті студенти повинні розуміти, що юридична аргументація загалом базується на протилежностях у мисленні та доведенні, що має вираження й у структурі законів і окремих їх норм.

Приклад:

В принципі у Федеративній Республіці Німеччини існує свобода заробітку, промисловості і індустріальної діяльності (§ 1 Промислового кодексу). Для певних видів діяльності, які вимагають заради загального блага особливого контролю або попереднього погодження, передбачено превентивні регуляторні можливості управлінського характеру (порівняй: §§ 30 і далі Промислового кодексу), наприклад, стосовно "показу осіб" (§ 33а Промислового кодексу), інших видів заробітку. Можливі причини для відмови у видачі офіційного дозволу (в § 33а Промислового кодексу) вичерпно перераховано: "у дозволі має бути відмовлено, якщо ..."

Тож з багатьох поглядів квінтесенція публічно-правового спору полягає у тому, щоб виявити, які загальні нормативні передумови існують у даному випадку, але зрештою витісняються винятковими застереженнями.


1 Th. M. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten, 3. Aufl. 2005, Rn. 109.

2 Щодо дії статті 34 з перекладання відповідальності за шкоду: Art. 34 GG vgl. BVerfGE 61, 149 (198); BVerfG NVwZ 1998, 271; BGHZ 146, 385 ff.  m. Anm. Mann, JR 2002, 66 f.

3 Ця методика має на противагу історичній "гарантувати", що речі, які не стосуються обставин і подій у справі, не будуть розглянуті: Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Aufl. 2007, Rn. 2. Наступна перевірка відповідно до історичного методу є у цьому випадку засобом контрольної перевірки.

4 Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Aufl. 2007, Rn. 6.

5 Th. M. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten, 3. Aufl. 2005, Rn. 117.

6 Порівняй: Th. M. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten, 3. Aufl. 2005, Rn. 118.

7Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Aufl. 2007, Rn. 7. Щодо колізії норм, зокрема за правилом „lex specialis“-дивись вище цифри 87 і далі.

8 Цей порядок тим часом став загальновизнаним.

9 Так само вважають: Butzer/Epping, Arbeitstechnik im Öffentlichen Recht, 3.Aufl. 2006, S.18.

10 Дивись детальніше: Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2009, Rn. 762 f.