Експертний стиль

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_ІV_В

В. Експертний стиль

Як для загального структурування відповіді, так і для окремих етапів перевірки слід використовувати експертний підхід.

1. Відмінності між експертним стилем (підходом)
та стилем вироку

У той час як рішення судів це представлення вже знайденого результату, який спершу наводиться, а потім обґрунтовується відповідними деталями, завдання студентів полягає у наданні такої оцінки фактів, яка перевіряє їх зміст, виходячи з запитання, що міститься в завданні, шляхом експертної оцінки всіх наведених у завданні важливих обставин.

Наведення підстав судового рішення або вироку є засобом виправдати в очах сторін спору вже знайдену і визначену у всіх деталях відповідь, адже для них більш важливим є зміст рішення, і лише потім його обґрунтування. Однак воно має позбавити будь-кого всяких сумнівів, що знайдене рішення є правильним. Звідси випливає низка важливих наслідків для способу його презентації. Насамперед у рішенні пояснюється, на якій підставі базується оголошений раніше результат. Типовим для стилю вироку є вживання обґрунтувальних зворотів з використанням засобів кон'юнкції: "тому", "адже" чи "через це".

Приклад:

"Вимога погасити дотації є цілком виправданою, оскільки орган влади має право відшкодувати збитки, що постали з вини підсудних. ..." "Позов є необґрунтованим, оскільки позивач не зазнав порушення своїх суб'єктивних публічних прав внаслідок надання третім особам 23 листопада 2008 року дозволу на забудову їхньої земельної ділянки... (порівняй § 113, абз. 1, реч. 1 Кодексу адміністративного судочинства)… "

На противагу цьому студенти повинні показати при виконанні письмової контрольної роботи кожний крок своїх міркувань, супроводжуючи проміжними результатами до остаточного висновку. Звідси постають вимоги до так званого експертного стилю, способу представлення результату, який характеризується чотирма послідовними кроками при обмірковуванні відповіді (питання визначення норми субсумція результат). Характерною для стилю експертного висновку є наявність умовиводів-конюнкцій, поєднань на кшталт: "тому", "таким чином", "внаслідок цього", "отже", "разом з тим", "у звязку з тим" і такі інші1. Ці слова, звичайно ж, не обовязково присутні в кожному реченні, але там, де виражається причинно-наслідковий зв'язок вони необхідні (дивись також стор. 211). В ідеальному випадку висновок може бути написаний і без цих допоміжних сполучників, але це лише підкреслить послідовність і взаємозвязок міркувань у рішенні.

Саме через суворі вимоги до висновків доводи, що не ведуть до рішення у справі, висвітлюючи лише фон, або стосуючись загальних догматичних питань, не повинні наводитись ні в експертному висновку, ні у рішенні, що має стиль вироку (дивись також стор. 205). Тому створення і структура експертного висновку мають чіткі правила:

2. Роз'яснення питання,
що стоїть у завданні як відправна точка рішення

Насамперед конкретне питання має бути сформульоване для чіткого визначення відправної точки для наступної експертної перевірки.

Приклади:

Питання стоїть про те, чи вирок щодо іноземця, якого за крадіжку має бути  депортовано, є законним. Або: суть проблеми полягає у тому, що наявна заборона обрізати хвости собак порушує свободу професії комерційних собаководів2.

Вже точне окреслення питання створює для деяких студентів несподівані проблеми.

3. Визначення і виокремлення
відповідних ознак (елементів) норми права

Потім норма разом з усіма елементами її нормативного складу має бути точно ідентифікована і наведена, причому це слід робити якомога точніше.

Приклади:

"Відповідно до § 55 Закону про перебування (AufenthG) іноземець може бути висланий згідно з певними детально описаними критеріями; крім того, іноземець, як правило, висилається, якщо виконані вимоги § 54 Закону про перебування; і, нарешті, відповідно до § 53 Закону про перебування він повинен бути терміново депортований за наявності певних обставин. У зв'язку з накладенням лише штрафу за правопорушення, депортація відповідно до §§ 53, 54 Закону про перебування відпадає. Можливою причиною видворення залишається лише передбачена § 55, ч. 2, п. 2 Закону про перебування передумова". § 11, ч. 3 Положення про видачу посвідчення водія (FeV) (Положення про видачу посвідчення водія. Збірник нормативних актів Шонфельдер-Доповнення № 35 d, Schönfelder-Ergänzungsband Nr. 35 d) в п. 19 дуже детально регламентує використовувані на практиці передумови, за яких орган дорожнього контролю може зажадати здійснення медико-психологічної оцінки стану особи; у такому випадку студент має зосередитися лише на потенційно можливих відповідно до обставин у завданні варіантах.

При цьому не слід повністю охоплювати весь можливий альтернативний діапазон обставин, використовуваний у нормі, а тільки той, який має значення і містить важливі для субсумції елементи / ознаки складу застосованої норми ("відфільтрована норма").

Приклад:

Якщо іноземець А вкрав книгу, то для видворення з огляду на положення законодавства про іноземців він мав би вчинити не лише один або кілька незначних злочинів (§ 55, ч. 2, п. 2 Закону про перебування). До законодавства у розумінні загаданого п. 2, зокрема, належать норми Кримінального кодексу3.

За умови, що ознаки / елементи складу норми можуть бути занадто широкими або занадто складними, рекомендується використання покрокової перевірки, причому спершу слід назвати всю програму перевірки, а потім детально вивчати кожний елемент / ознаку норми і факт, що йому / їй протиставляється. Якщо в межах однієї норми треба перевірити кілька складових елементів, слід враховувати, що за детального дослідження послідовність його здійснення теж може мати важливе значення. Якщо це не так, порядок перевірки визначається виключно з міркувань доцільності. Для цього рекомендується:

за наявності декількох елементів / ознак норми права спершу слід виходити з послідовності, що відповідає визначеній законом. Дотримання цього принципу особливо рекомендується початківцям, оскільки перевірка норми відповідно до порядку складових елементів / ознак норми, встановленого законом, запобігає тому, що деякі з них будуть забуті чи не помічені.

Складові елементи / ознаки норми, перевірка яких не викликає проблем, мають перевірятись у першу чергу.

Приклад:

При перевірці питання про те, чи є вимога наглядового органу до територіальної громади адміністративним актом відповідно до
§ 35 Закону про адміністративні процедури (відповідної землі), можна легко визначити, що має місце врегулювання індивідуального, одиничного випадку; однак питання, чи має місце втручання в зовнішню сферу, вимагає більш детальних досліджень.

У межах дослідження певного визначального елементу / ознаки норми права слід насамперед розглядати правові міркування
і заяви загального і принципового характеру, а вужчі, тісно пов'язані з життям фактичні обставини доцільно розглянути згодом.

Приклад:

Якщо йдеться про тлумачення поняття "помешкання" в ст. 13 Основного закону, слід спочатку вказати, що відповідно до мети регулювання варто використовувати широке його тлумачення. Тільки тоді можлива конкретизація (службові приміщення, погріб, садова альтанка).

Не обов'язково вибраний сторонами в спірній ситуації порядок відповіді на спірні питання має визначальне значення, хоча з нього нерідко можна одержати цінну інформацію про взаємозвязок між інтересами причетних до справи.

При визначенні змісту того чи іншого твердження, що його містить той чи той складовий елемент, слід звертатись до юридичних дефініцій або інших норм (так званих "допоміжних норм" або "доповнювальних положень")4. Метою завжди має бути якомога повніша визначеність щодо інтерпретації ознаки / елемента юридичного складу, що у принципі є абстрактною, і повинна здійснюватись відсторонено від конкретного випадку, але, тим не менш, вимагає постійного погляду на факти справи, щоб активізувати зусилля у відповідному цілям напрямі і, таким чином, оптимально підготувати наступну субсумцію.

4. Субсумція

Подальша субсумція забезпечує установлення відповідності між застосованою нормою права і обставинами справи.

Приклад:

Стаття 8, ч. 1 Основного закону гарантує право збиратися мирно і без зброї. Учасники демонстрації проти розширення аеропорту не лише одягли штурмівки і каски, а й взяли палиці, метальні пращі і залізні кулі. Це наступальна зброя. Отже, такі протестувальники не можуть вимагати для себе надання захисту у межах цього основоположного права.

Слід продемонструвати, чи факти справи відповідають конкретизованій у ході тлумачення нормі, і відтак може бути зроблено субсумцію, або, якщо це неможливо, слід відкинуто застосування цієї норми.

5. Формулювання підсумкового висновку

Нарешті, результат дослідження і висновки перевірки питань завдання мають бути чітко наведені.

Приклад:

"Таким чином, конституційна скарга на підставі ст. 8 Основного закону є необґрунтованою."

6. Щодо необхідної ретельності при використанні
стилю експертного висновку

Для розвязання письмових контрольних робіт на практичних заняттях і складання відповідних іспитів експертний стиль має визначальне значення. Але це не означає, що на кожному кроці виконання кожного завдання слід користуватись лише цим стилем чотирикрокової перевірки при оформленні рішення.  Обов'язковість його стосується тільки дійсно проблемних питань. На відміну від них, самоочевидні або неважливі моменти, безумовно, можуть бути викладені у стилі вироку5.

Приклад:

Якщо факти прямо говорять про "розпорядження органу влади В з підтримання громадського порядку", немає сумнівів, що йдеться про адміністративний акт. Отже, тут достатньо короткої констатації студентом: " розпорядження органу влади В з підтримання громадського порядку, тобто адміністративний акт відповідно до § 35 Закону про адміністративні процедури, передбачає, що ..."

Зокрема, опрацювання безпроблемних питань прийнятності повинні в письмовій контрольній роботі з адміністративного права обмежуватись короткими нотатками.

Приклад:

"Позивач А фізична особа, яка, відповідно до § 61, п. 1 Кодексу адміністративного судочинства може брати участь і відповідно до § 62, ч. 1 п. 1 Кодексу адміністративного судочинства є процесуально дієздатною".

Свідченням відсутності переконання у власних силах є те, що студент на письмовому іспиті ставить громіздкі й складні питання, на які можна відповісти одним реченням. Не вдається досі викоренити зі студентських робіт, здавалося б, безглузде зауваження: "Інші (які?) вимоги прийнятності / допустимості ухвалення рішення у справі є безпроблемними". Якщо це так, то саме речення видається непотрібним. Багаторічний досвід перевірки студентських робіт також показує, що й загалом безпроблемні передумови / ознаки, що відкривають можливість перейти до рішення по суті справи, не розглядаються усіма студентами правильно, коли вони стикаються з необхідністю належним чином це сформулювати.


1Walter, Kleine Stilkunde für Juristen, 2002, S.23, 120; Th. M. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten, 3. Aufl. 2005, Rn. 413 f.

2 Дивись щодо цього справу і розвязок: NWVBl. 2000, 439 ff.

3 Вчинення злочинів належить до найчастіших підстав для депортації/видворення (порівняй: Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 55 AufenthG, Rn. 19.).

4 Хороший приклад наводить Циппеліус щодо § 823 BGB: Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 31 ff.; дивись також цифру 265 і наступні щодо конкуренції норм.

5 Проти надмірного використання експертного стилю: Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Aufl. 2008, Rn. 836 und Th.M. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten, 3.Aufl. 2005, Rn. 416, der sich für eine Mischform ausspricht.