Аналіз сукупності фактів (обставин справи)

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_ІІ_1-3

1. Аналіз сукупності фактів (обставин справи)

На початку розвязання завдання необхідно повторно, щонайменше, два рази концентровано перечитати і надійно запам'ятати факти справи. При вивченні фактів студент повинен уважно читати речення за реченням і ретельно перевіряти сутність кожного слова й мовного звороту. Жодна деталь не може пройти повз увагу, недопустимим є помилкове розуміння тієї чи іншої сукупності обставин, інтересів, оцінок сторін, що даються у завданні.

Приклад:

У домашній роботі з публічного права новачок уже з формулювання, що повідомлення про накладення штрафу було надіслане "з посиланням на § 10 Закону про захист від шкідливих викидів ( LImSchG) Землі Північний Рейн-Вестфалія", міг би дійти висновку, що потенційна проблема полягає саме в доставці повідомлення. Якщо до цього припущення додається знання про існування Федерального закону про захист від забруднення, то до питання конституційності § 10 Закону про захист від шкідливих викидів Землі Північний Рейн-Вестфалія в рамках перевірки обґрунтованості конституційної скарги залишається тільки маленький крок, а це, в свою чергу, вимагає перевірки законодавчої компетенції землі Північний Рейн-Вестфалія у цій сфері правового регулювання. Тим не менш, багато студентів не змогли виявити цю проблему. Стверджуючи, що § 10 Закону про захист від шкідливих викидів (LImSchG) Землі Північний Рейн-Вестфалія був виданий компетентним законодавцем, вони показали не тільки відсутність розуміння правових відносин, а й допустили помилку щодо правових передумов, існування яких зовсім не є безпроблемним.

Навіть, здавалося б, неважливі, особливо приховані серед численних прикметників, звороти і супідрядні речення можуть містити приховані деталі, що є юридично значимими фактами для правового рішення у справі іноді їх розташовано в кількох місцях і повинні звернути на себе увагу при прискіпливому вивченні справи, що й вимагається екзаменаторами1. Особливу увагу слід звертати на такі факти.

Приклади:

Якщо, наприклад, зазначається, що є "школяр початкової школи А", то йдеться про неповнолітню особу (школяра), якому ще нема 14 років, що важливо для питання про релігійну зрілість (§ 5 речення 2 Закону про релігійну освіту (RelKErzG). Якщо ж, наприклад, йдеться про "місцевий ФК "Вільна гра" Херне EV", то з цього зрозуміло, що є юридична особа, зареєстрована у Німеччині (§§ 21, 55 і Цивільного кодексу Німеччини), що може мати важливе значення, наприклад, для питань право- і дієздатності, володіння основними правами (ст. 19, частина 3 Основного закону) тощо.

Якщо не брати це до уваги, то вирішення спору може вже тут розвиватися помилково.

Приклади:

Може бути юридично важливим питання, чи перебуває особа у шлюбі або овдовіла. Визначення місця або іншу географічну вказівку можна використати для визначення застосовуваного законодавства, вказівка на вік свідчити про наявність чи відсутність правоздатності або ж посилання на національність / громадянство бути важливим для питання про дієздатність особи. Свідченням необережного поводження із заявленими фактами є, наприклад, випадок, коли на запитання про перспективи успіху ще неподаного позову дається відповідь, що "форма і строки дотримані", або в разі подання конституційної скарги що "необхідне за вимогами § 93 Закону про конституційний суд (BVerfGG) прийняття скарги Палатою Федерального конституційного суду до провадження вже відбулось".

Студенту легше буде зрозуміти суть справи і оцінити правовий бік питання, коли він буквально "зануриться" в факти справи. Він повинен сприйняти всю сукупність обставин справи як пережиту особисто ним ситуацію, при цьому звернувши увагу на логічні зв'язки між окремими її елементами. Адже в подальшому при покроковому виконанні субсумції2 нерідко можуть виникнути питання, відповідь на які можна з упевненістю дати тільки в світлі загальної оцінки всієї сукупності обставин і подій у справі3.

Приклад:

Знання бенефіціара або очевидність незаконного характеру адміністративного акта при оцінці його відкликання відповідно до
§ 48 абзац 2 Адміністративного процедурного кодексу.

2. Врахування інтересів сторін спору

Студент повинен прагнути поставити себе на місце осіб, які фігурують у справі, усвідомити їхні інтереси і пережити їхні ролі. Тоді він матиме можливість як об'єктивно, так і суб'єктивно оцінювати суть справи з точки зору кожної особи і краще зрозуміти сенс поведінки кожного учасника подій4. Для того, щоб визначити, де в завданні приховано проблеми, які слід розвязати, він повинен ясно зрозуміти, про що сперечаються сторони, що вони хочуть один від одного. Не тільки, але, особливо, в галузі цивільного права необхідно зрозуміти економічний вимір конфлікту, щоб осягнути і кваліфікувати юридичну оцінку спору. Нерідко це можливо, лише маючи економічні цілі сторін перед очима5. Без такого глибокого проникнення в факти справи питання часто залишається незясованим, особливо якщо його чітко не сформульовано.

Приклад:

Якщо у справі, наприклад, йдеться про вимоги стосовно двох чоловіків, один із яких є заможним підприємцем, а другий одержувачем соціальної допомоги, то, звичайно, логічним буде насамперед поцікавитись перспективами позову проти купця заможної особи як платоспроможного боржника. Це слід враховувати при розвязуванні спору; сумніви у таких випадках свідчать, що подібні вимоги повинні опрацьовуватись у першу чергу, щоб відповідати економічним реаліям дійсності.

Але і в публічному праві студенти мають звернути увагу на те, що сторони, з урахуванням здорового глузду, прагнуть досягти.

Приклад:

Коли власник собаки просить правового захисту проти місцевого регулювання, яке вимагає вигулу собаки лише на повідку, пріоритет повинен бути відданий на перший погляд пошуку способу, яким можна запобігти сплаті штрафу, і таким чином перевірити наявність та зміст відповідних правил; замість цього, реалістичнішим є розглянути питання про перевірку можливості подати клопотання про судовий перегляд адміністративного нормування (§ 47 Кодексу адміністративного судочинства (VwGO) або судового позову про встановлення наявності права (§ 43 Кодексу адміністративного судочинства).

Для відповідного опрацювання письмової контрольної роботи чи домашнього завдання треба виявити активний інтерес до розвязання отриманого завдання. За жодних обставин не слід при збиранні й вивченні фактів справи робити тактичні припущення, "доброю" чи "поганою" є справа, мало чи багато проблем в ній приховано. Студент повинен бути готовий вирішувати проблеми з ентузіазмом. Нерішучість, особливо за готовності взятись за наступне завдання, являє собою несприятливий фактор для успіху роботи, змушує витрачати нервову енергію і означає у підсумку значну втрату часу. Очікування наступного легшого завдання, як правило, вводить в оману не тільки у випадку виконання екзаменаційних домашніх завдань та складання екзаменаційних іспитів.

Неупередженій оцінці фактів і продумуванню шляху розвязання завдання нерідко заважає те, що вже після першого прочитання тексту завдання студент вважає, що знайшов рішення проблеми, чи то згадавши відоме рішення суду, чи пригадавши обставини відомого йому практичного спору. Існує зрозуміла тенденція пошуку серед обставин справи відомих фактів як "старих друзів" і, таким чином, полегшення пошуку "рішення"6.

Приклади:

На підготовчому іспиті при виконанні письмової контрольної ро-

боти у 2006 році слід було перевірити, чи має мешканець місце-

вої громади право на включення відомостей про нього до списку місцевих Інтернет-посилань на сайті громади, адже для такого включення має йтися про "публічний заклад" громади (а не, наприклад, приватний ресторан), як це передбачають норми місцевого законодавства. Але проста присутність в завданні слів "міський зал" насправді призвела до того, що троє студентів, нехтуючи специфікою справи, завзято перевіряли за типовою схемою наявність права на користування "міським залом"7.

На екзаменаційному іспиті 2008 року, в якому йшлось про заходи муніципального контролю, три студенти, знехтувавши усіма особливостями отриманого завдання, в якому йшлось про розвязання муніципального спору між органами місцевого самоврядування (місцевий спір про самоврядну організацію і статус), повністю виключили можливість перевірити наявність у них знань у цій галузі8.

Студент, отже, наражається на ризик через "перемикання уваги" зміни за власною помилкою очевидних фактів справи і настільки хибного їх розуміння, що можна говорити про "викривлення, перемішування обставин справи"9. Вирішеним за таких обставин буде інший випадок, ніж представлений відповіддю студента; студент заощаджує зусилля, необхідні для пошуку норми, що регулює справу, замінюючи такий пошук маніпуляцією фактами. Його завдання, однак, полягає не в тому, щоб знайти стандартну відповідь на набір вигаданих ним фактів, але, навпаки, знаючи конкретні факти, які містять юридично значимі соціальні проблеми, віднайти для них відповідне нормативне розвязання. Очевидно, що навіть невеликі зміни фактичних обставин завдання можуть справити істотний вплив на проблематику, що порушується в спорі. Оскільки такі зміни можуть призвести до зовсім марної праці, слід у будь-якому разі уникати пошуку вже відомого випадку і підлаштування під нього обставин справи. Навіть якщо студент вважає, що визначив основні правові питання справи вже під час першого прочитання тексту, слід зберігати точне, тверезе і систематичне ставлення до суті справи в процесі подальшої обробки, так, ніби ситуація є новою і невідомою.

Не тільки на іспитах, при написанні письмових контрольних робіт, а й при виконанні домашніх завдань трапляється ця помилка: в зміненому чи прямому своєму вираженні, але завжди з єдиним результатом неможливістю її виправити. Часто трапляється, що студент упізнав у поставленій йому задачі певну вже вирішену справу, і відразу ж переглядає всі коментарі та довідники з викладенням знайденого матеріалу. Це, однак, блокує будь-яку можливість неупередженого розгляду фактів і норм, що можуть застосовуватись до справи. Порівняння з іншими справами на першому етапі вивчення справи може відвернути від детального вивчення фактів і ввести в оману. Тільки тоді, коли студент повністю вивчив факти у справі, він може перейти до специфіки випадку, розмежувати подібні ситуації, і лише тоді він буде в змозі розпізнати реальні проблеми "своєї" справи. Таким чином, уникаючи безсистемного гортання коментарів і читання рішень, які в кінцевому підсумку не стосуються справи, він економить багато  часу. Отже, інтенсивне вивчення фактів є ще більш корисним при виконанні домашнього завдання.

3. Нотатки / нагадування

При перечитуванні фактів справи студент не повинен боятися відразу ж нотувати все, що може бути важливим або лише мати певне відношення до справи та її вирішення, на окремому аркуші паперу або в нотатник чи на полях тексту (коротке нагадування)10. Слід намагатись згадати всі хоча б гіпотетично актуальні, відповідні правові норми.

Приклад:

ТзОВ Міська рекламна агенція робить заявку про дозвіл на планувальні роботи для зведення 3 × 5 м завширшки автономного рекламного щита на землі, що належить їй згідно з планом землекористування, і позначається як територія, відведена для "загального проживання". Заява відхиляється на основі § 49, ч. 4 Будівельних норм і правил Нижньої Саксонії (NDS BauO), оскільки комерційні рекламні конструкції заборонені в загальних житлових районах за межами територій надання робіт і послуг. Після невдалої процедури адміністративного заперечення позов, спрямований на отримання ділянки, відхиляється у всіх інстанціях. Потім ТзОВ Рекламна агенція подає конституційну скаргу на тій підставі, що § 49, ч. 4 Будівельних норм і правил Нижньої Саксонії порушує їх основні права, передбачені ст. ст. 12, 14 і 5 I Конституції Німеччини. Крім того, земельний законодавець не має права визначати в прийнятому кодексі, які саме будівельні проекти допускаються в районі загального проживання, оскільки це вже врегульовано федеральним законом (BauNVO).

Чи має конституційна скарга шанс на успіх11?

Мітки:

Питання, що ставляться у справі: перевірити допустимість і обґрунтованість конституційної скарги.

Допустимість:

Право товариства з обмеженою відповідальністю, зареєстрованого в Німеччині, звернутись з конституційною скаргою; ст. 19,
ч. 3 Основного закону. Ствердно слід відповісти, принаймні, щодо ст. ст. 12 і 14 Основного закону.

Предмет скарги = акт органу публічної влади; адміністративне рішення, рішення з оскарження або судовий вирок? Або всі разом? У будь-якому випадку, не абстрактний зміст § 49, ч. 4 Будівельних норм і правил Нижньої Саксонії.

Право звернутись за захистом, тобто оскаржити гіпотетичне порушення основних прав, зазначених у ст. ст. 12, 14, 5 ч. 1 Основного закону); проблематичним для ст. 5 Основного закону є питання свободи преси для реклами?

Таким чином, юридичне вичерпання засобів оскарження, необхідне для подання конституційної скарги, має місце.

Обґрунтованість:

Щодо ст. 12 Основного закону: Зона захисту, яку вона утворює, включає в себе комерційну та підприємницьку свободу; теорія триступеневості; § 49, ч. 4 Будівельних норм і правил Нижньої Саксонії, як правило, регулює спірний випадок? Мета цього правила? Пропорційність? Конституційність меж фундаментального права, особливо компетенція землі щодо видання відповідної норми; серед іншого: ст. 74, ч. I, п. 18, 30, 31 Основного закону; в іншому випадку компетенція належить до відання землі (слід зауважити: ст. 72, ч. 3 Основного закону).

До ст. 14 Основного закону: зона захисту охоплює свободу будівельної діяльності підприємств, а також права створення підприємства і здійснення ним господарської діяльності, що охоплюється в тому числі § 49, ч. 4 Будівельних норм і правил Нижньої Саксонії як визначення змісту і меж охоронюваної зони? Обмеження у стосунку до експропріації?

До ст. 5 ч. 1 Основного закону: має місце зона захисту свободи преси?; в § 7 ч. 1 Закону про пресу Нижньої Саксонії ("друковані твори" офіційний формальний термін для преси) підлягає застосуванню у цій справі? Питання щодо реклами: газети, журнали на додаток до редакційних матеріалів містять частини з рекламою. Комплексний захист основних прав включає в себе, ймовірно, також захист рекламних матеріалів. § 49, ч. 4 Будівельних норм і правил Нижньої Саксонії як загальний закон у розумінні ст. 5 ч. 2 Основного закону?

Результат: конституційна скарга допустима, але необґрунтована, оскільки не було порушення конституційного права.

Ось така спочатку в основному інтуїтивно зрозуміла схематизація методом "мозкового штурму" як засобом творчого вирішення проблеми може в подальшому, природно, бути за непотрібністю або помилковістю відкинута повністю чи частково, але вона дає змогу наступної праці і впорядкування матеріалу. Студент створює основу для подальших роздумів і водночас звільняє в думках місце для нових ідей, не боючись, що важливі міркування і формулювання забудуться. Це може бути особливо важливим для самоконтролю виконавця, адже неочевидні, відпочатку приховані аспекти в більш пізньому опрацюванні рішення можуть бути пропущені тільки тому, що вони не були занотовані негайно в процесі креативного мислення. Технічно, рекомендацію слід доповнити правилом негайно закреслювати ті нотатки, які вже взяті в опрацювання на наступній стадії роботи або відхилені через непотрібність. Так візуально можна більш якісно забезпечувати повноту огляду поточного стану вирішення проблеми.

Якщо, наприклад, адміністративний акт обґрунтовується в тексті задачі кількома підставами, подане на нього заперечення містить відповідні контраргументи, а в рішенні щодо заперечення є ще один набір аргументації, то рекомендується для запобігання помилкам відсортувати, за можливості, на окремому аркуші паперу всі ці набори аргументів так, що остаточна обробка не дасть жодному випасти з поля зору, і таким чином всі знайдуть належне відображення у рішенні. Для використання рекомендованого методу аркуш паперу в центрі розділяється повздовж і взаємозалежні аргументи та контраргументи, кожен із перерахованих один проти одного, дозволяють легко охопити всю картину спору12. Часто, однак, достатньо виділити обґрунтування, контраргументи і т.д. в друкованому тексті отриманого завдання номерами або різними кольорами, щоб полегшити подальше читання й опрацювання.

Ще один спосіб, щоб зафіксувати здобуті в ході "мозкового штурму" ідеї, полягає в створенні "кластерів". У цьому способі наукового структурування та аналізу проблем ідеї представляються за допомогою графічних засобів і характеризують предмет таким чином, який особливо добре запамятовується студенту13.


1 Fahse/Hansen, Übungen für Anfänger im Zivil- und Strafrecht, 9. Aufl. 2000, S. 10 f.; Erbel, Öffentlich-rechtliche Klausurenlehre mit Fallrepetitorium, Bd. I, 2. Aufl. 1983, S. 20.

2 Субсумція (від лат. sub-sum бути підлеглим) підпорядкування. Зокрема, в логіці - підпорядкування видового поняття родовому; стара логіка, напр. ще логіка Канта, була переважно субсумціонной логікою. В нашому розумінні -- це мисленне підпорядкування життєвих фактів певній нормі, яке відбувається в рамках правозастосування.

3Roxin/Schünemann/Haffke, Strafrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepetitorium, 4. Aufl. 1982, S. 7.

4 Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Aufl. 2008, Rn. 780.

5 Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Aufl. 2007, Rn. 5.

6 Brühl, Die juristische Fallbearbeitung in Klausur, Hausarbeit und Vortrag, 3. Aufl. 1992, S. 113, 123.

7 Докладний текст завдання разом з розвязком і аналізом помилок: Mann, NdsVBl. 2007, 26 ff.

8 До цього питання: Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2009, Rn. 181 ff. на противагу цьому: про спір з приводу комунального правового нагляду: ebda., Rn. 362 ff.

9 Порівняй: Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 23; Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Aufl. 2008, Rn. 793.

10Th. M. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten, 3.Aufl. 2005, Rn. 94.

11  Докладний аналіз справи зі зразковою пропозицією розв`язку див. Kämper, JuS 1987, L 29 ff.

12 Про цю техніку: Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 8. Aufl. 2008, Rn. A-23.

13 До методів кластерів: „Clustering“ vgl. näher Hans, JuS 2004, 18.