Збір фактів справи як "складання мозаїки"

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_ІІ_7

7. Збір фактів справи як "складання мозаїки"

Сказане вище також підкреслює, що робота з фактами, збір "мозаїки" обставин справи1, не повинна розглядатися в якості автономної частини роботи, яка може бути жорстко відділена від правової оцінки обставин справи. Швидше, факти мають знову
і знову потрапляти в поле зору на більш пізніх стадіях розвязку, особливо при остаточному компонуванні розвязку і складанні чистового варіанта рішення. Адже всі юридичні дискусії повинні базуватись на фактах справи. Тому "постійне кидання погляду туди і назад між фактами і їхнім правовим регулюванням" (Енгіш) завжди потрібне для підготовки якісного рішення. Адже лише субсумція фактів під відповідні ознаки юридичного правила дає змогу давати повну юридичну оцінку обставин справи, ставлячи кожний елемент дійсності, що міститься в описі справи, у відповідність до абстрактної стандартної ознаки юридичного складу, що цю ситуацію регулює.

Приклад:

Субсумція фактів під сукупність ознак § 4, ч. 1, п. 14 Закону про заклади громадського харчування [Збірник Сарторіус,
№ 810]. (покладистість, зловживання алкогольними напоями, азартні ігри заохочуються власником; зневага правилами охорони здоров'я і захисту молоді від зловживання алкоголем; приміщення, непридатні до експлуатації, локальне місце розташування ресторану, нормативи щодо їжі).

Іноді факти або в результаті несвідомого пропуску автором тієї чи іншої деталі завдання, або навмисного ускладнення його змісту з огляду на отримання якісного правового рішення щодо певного моменту в матеріалі можуть бути не достатньо зрозумілими без додаткових відомостей. Така неоднозначність тексту завдання завжди болісно сприймається студентами, нерідко більш болісно, ніж складні правові проблеми. Такого роду складнощі також нерідко вимагають від студента певних здібностей до інтерпретації. Тим не менше, часто саме факти несправедливо або й узагалі безпідставно сприймаються студентами як неясні або помилково інтерпретовані. Така оцінка робиться студентами, як правило, не на основі самої ситуації, а просто тому, що вони ще не повністю занурились у обставини справи, не всі деталі повністю визнані й розкриті у своїй значимості. Перед тим, як учасники іспиту починають тлумачити зміст представлених фактів, вони повинні розглянути повноту своєї інтерпретації цих фактів. Якщо, незважаючи на всі важливі для відповіді обставини, певне питання, здається, потребує додаткових фактів, спочатку слід визначити, чи не передбачено ці факти логічно переконливим висновком на основі інших відомостей у справі. Особливо можливість розпізнати і уяснити із наведених обставин справи відповідні фактичні дані чи докази студенти використовують, як правило, дуже успішно.

Приклади:

Якщо у справі відсутня інформація про час появи тих чи інших фактів, а йдеться про домовленості про співпрацю з представниками китайської громади, досягнуті в результаті особистих контактів на Олімпіаді в Китаї, можна припустити, що факти, описані у завданні, стались не раніше 2008 року часу проведення цієї Олімпіади. Якщо суддя Кельнського суду в конституційній скарзі підіймає питання щодо конституційності певного закону і стверджує про порушення ст. 12 Основного закону, то його конституційна скарга допустима, тільки якщо сам суддя є німцем (громадянином Німеччини). Хоча ситуація мовчить щодо цього питання, але зрозуміло, що зайняти посаду судді R може лише тоді, коли має німецьке громадянство (§ 9 п. 1 Німецького закону про суддів (DRiG, [Шонфельдер № 97]). Якщо просто зазначено, що власником ресторану є Ніколо Аматі і якщо немає інших вказівок, то не слід розглядати Аматі як громадянина Італії, який не може посилатись на положення ст. 12 Основного закону (але відповідно до норм Європейського Співтовариства йому гарантується свобода надання послуг)2. Хто скаржиться на недотримання умов договору, в той же час має визнавати, що уклав його від свого імені. Якщо А пропонує вкрадений годинник B вночі на головному залізничному вокзалі великого міста за дешевою ціною, можна легко припустити, що B несумлінно ставиться до укладення угоди купівлі-продажу, що має значення не тільки для цивільно-, а й для кримінально-правової оцінки. Обставини, за яких відбувається продаж, дають змогу зробити чіткий висновок про уявлення сторін, які ті мають щодо договору.

За таких обставин студент може і повинен показати, що спроможний правильно оцінювати реальність життя.

Приклад:

Якщо власник молодіжної дискотеки був неодноразово засуджений за незаконний обіг наркотиків і знову у нього та гостей дискотеки під час нового рейду виявлено наркотичні речовини, можна без додаткових сумнівів зробити висновок про його ненадійність  у розумінні § 4, ч. 1, п. 1 Закону про заклади громадського харчування.

Якщо така розумна інтерпретація фактів в окремих випадках не вдається, студент має спробувати через логічне доповнення даних фактів з точки зору нормального життєвого досвіду і нормального перебігу подій доміркувати важливі у справі додаткові факти, які повинні би статись за найбільшої імовірності, і таким чином дійти чіткого усвідомлення стану справ. Він повинен спочатку уяснити собі всі можливі варіанти тлумачення тексту завдання. Тоді йому слід вибрати таке тлумачення, яке є найбільш вірогідним, найповніше задовольняє суперечливі інтереси та найбільше відповідає реальному життю. Він має покласти в основу своїх міркувань нормальні обставини, оскільки відхилення, як правило, зазначаються автором завдання і їх добре помітно3.

Приклади:

Якщо у справі, що стосується поліцейської сфери, відсутня інформація про федеральну землю, у якій стався інцидент, можна припустити, що "справа" стосується землі, у якій і складає іспит студент. У принципі, слід застосовувати закон, що діяв у момент розвязання завдання. Тим не менш, якщо у справі є факти, що свідчать про час події, і відповідні норми права з того часу змінилися, то слід виходити з тодішнього стану законодавства; в домашній роботі літературу та законодавство необхідно розглядати станом на найсвіжішу дату. Якщо у справі відсутні факти про дієздатність особи або форму укладеної правової угоди, то студент може припустити, що особа повністю дієздатна і угода укладена в необхідній формі. За відсутності будь-якої протилежної інформації і натяків суперечливого змісту в питанні конституційно-правового характеру, наприклад, можна вважати, що положення Основного закону щодо законодавчого процесу повністю дотримані.

Часто із-за розмаїття правових положень проступає звичайний перебіг подій і стан речей.

Приклад:

Якщо орган будівельного нагляду видав на адресу "Е" розпорядження про знесення будівлі, то за відсутності будь-яких суперечливих відомостей його слід розглядати як власника, а не як лише орендаря ділянки під будівлею, на якій її незаконно споруджено.

Тільки тоді, коли серед фактів міститься конкретний доказ протилежного і це однозначно зрозуміло, можна допустити інше тлумачення правил чи обставин.

Приклад:

Якщо автор задачі з недотримання певної формальності правочину виводить певні правові наслідки, як правило, в поясненні міститься чітка вказівка на це; наприклад, у публічно-правовому договорі: "А і Б ствердили адміністративний договір рукостисканням" (порівняй § 57 Закону про адміністративні процедури).

У цьому контексті слід відіслати до пропонованого Арцтом "емпіричного правила екстремальних ситуацій", що часто використовуються для інтерпретації проблемних фактів. У ньому говориться: "Слід інтерпретувати факти без створення зайвих проблем, тобто не ускладнювати справу надуманою інтерпретацією. Водночас важливо уникати поспішних рішень проблеми і для цього нехтувати або "підганяти" факти"4. Факти, визначені студентами, повинні бути покладені в основу подальшої обробки і виконання поставленого завдання. При цьому слід ясно вказувати, які саме факти взяті з завдання чи безпосередньо виведені з нього і чому, стисло наводячи відповідне належне міркування.

Приклад:

"Хоча в описі ситуації явно не вказано, треба думати, що ... тому що ..." або "оскільки ситуація не зясована, не слід припускати, що ..."

Якщо міркування студента є правдоподібними, екзаменатор не стане "плести з них петлю і вішати туди студента", навіть якщо він особисто схиляється до іншої інтерпретації фактів справи. Навіть помилка в інтерпретації фактів, за умови, що юридична аргументація є бездоганною, не так серйозно вплине на оцінку екзаменатора, як суперечливе, заплутане чи просто помилкове правове оцінювання ситуації у справі. З цього, однак, існує один виняток, якщо є підозра, що студент своїм баченням фактів намагається оминути потребу оцінки певного юридичного питання. Особливо вживання зворотів на зразок "у ситуації немає чітких відомостей" видає надуманість інтерпретації і бажання студента обійти певну проблему штучним створенням її відсутності.

Іноді все ж може статися, що факти, викладені у справі, містять прогалини, тобто, що для застосування чинного законодавства має значення точний опис існування певного факту чи його відсутності, але серед наведених у завданні фактів немає будь-яких доказів цього. Крім того, навіть використання інтерпретації чи, навпаки, визнання нормального перебігу подій не дають змоги заповнити прогалину5.

Приклад:

На школяра середньої школи накладено штраф. Для питання можливого порушення його основних прав вік цього школяра може відігравати важливу роль. За описом подій можна припускати, що його вік не досягає 16 років, що йому від 16 до 18 років або йому більше 18 років6.

Розгляд у цьому випадку слід почати з того, що існують різні способи інтерпретації фактів у світлі установленої прогалини. Адже часто виснажливий пошук можливості здобути певні факти в підсумку виявляється непотрібним, а час просто втраченим. Якщо крім зазначеного у справі йдеться про ще один, логічно первинний елемент юридичного складу чи критерій оцінки, то питання може бути залишене відкритим, якщо щодо цього елементу теж немає відомостей, оскільки в таких випадках на основі логічної послідовності вирішення справи може бути змінено порядок перевірки і оцінки фактів справи. Слід також поміркувати, чи є можливість, за необхідності, охайно доповнити наявний фактаж.

Приклади:

Якщо хто-небудь висуває конкретну вимогу (претензію), він може зробити це шляхом волевиявлення, сформульованого на свій власний розсуд (як оспорювання, заперечення, зарахування тощо), а належна оцінка повинна відштовхуватись від цього факту, базуватись на ньому і бути основою подальшої перевірки. При цьому слід врахувати закладені в завданні факти як основу для подальшого розвитку ситуації7. Стосовно подружжя слід, наприклад, виходити з установленого законом режиму правової власності щодо наявного майна.

Припущення, що веде до зміни змісту завдання, повинне бути виокремлено як таке. Однак слід ще раз застерегти від довільних, несанкціонованих відхилень від змісту завдання. Ті, хто допускає такі припущення, "змінюють" отримане завдання і, таким чином, розвязують не те, що їм задано.

Приклад:

Слід особливо ретельно намагатись уникати припущень недієздатності чи неповносправності (неможливості бути притягненим до відповідальності), зловмисності чи недотримання формальних вимог при укладенні правових угод. У разі сумнівів слід радше вважати, що у цих питаннях усе в порядку.

Ці приклади показують водночас, як важко підтримувати необхідний баланс між потребою доповнити набір фактів і забороною необґрунтованих припущень у справі. У разі сумніву слід вважати, що в тексті наведено усі необхідні факти. Справа має бути цілісною, внутрішньо повною і несуперечливою, так що тільки тоді, коли контекст випадку дозволяє та якщо факти прямо або побічно ведуть до цього, в них слід внести відповідні доповнення. Якщо ж студент вважає, що йому не дозволено цього робити, він має можливість включити сумнівне питання в наведені ним доводи без різкого поділу в рамках запропонованого ним рішення.

Приклад:

Якщо факти не містять ясності, чи відбулось у справі в принципі необхідне відповідно до § 28, ч. 1 Закону про адміністративні процедури заслуховування особи, то можна, відповідно до винятку § 28, ч. 2 Закону про адміністративні процедури якщо у справі можна уявити собі такий факт припустити можливість виправлення цього процесуального порушення відповідно до
§ 45 ч. 1, п. 3 Закону про адміністративні процедури, наприклад, до подання позову в суд.

Тільки якщо такий шлях студент вважає неможливим, а переконання в цьому (сподіваймось!) сформувалось на основі глибоких міркувань, можна вдатись до альтернативного вирішення завдання, на основі розумно обґрунтованого можливого іншого набору фактів. Написання такого допоміжного висновку має, однак, залишатись абсолютним винятком.

Приклад:

Якщо в ситуації, в якій йдеться про участь у шкільній молитві, нічого не сказано про вік школяра, але зазначено, що це початкова школа, то можна вважати, з людського досвіду, що він не старший 11 років. У разі можливого порушення прав школярів, що містяться у ст. 4 ч. 1 Основного закону, можна припустити, що школяр не досяг необхідного для самостійного захисту свого конституційного права віку. Якщо ж у справі не зазначено ні тип школи, ні вік школяра, варто вдатись до пошуку альтернативних варіантів рішень. Студент мусить розглянути випадок як з точки зору відсутності дієздатності щодо захисту основного права, так і його наявності. Недопустимо було б без додаткових даних припустити наявність цієї дієздатності.

Проте, слід зазначити, що у разі альтернативного рішення його можна пропонувати лише в тому випадку, коли відмінна фактична інтерпретація призводить до юридично відмінних результатів.

Приклад:

Адміністративний акт, в результаті різних варіантів рішень, може бути визнаний або законним, або незаконним.

Якщо б результат перевірки був, незалежно від наявності того чи іншого факту, тим самим, то очевидною є відсутність необхідності цієї перевірки, а, отже, питання має бути залишене без відповіді. Студент має відтак показати, якими є можливі варіанти,
і перевіряти кожний окремо доти, доки вони знову не "зійдуться" в "одну доріжку"8.

Приклад:

Якщо іноземець засуджений за вчинення злочину до позбавлення волі на строк понад три роки, і, отже, повинен бути висланий за межі держави (§ 53, ч. 1, п. 1 Закону про іноземців), то при прийнятті рішення про його вислання можна залишити без уваги громадянство його дружини (§§ 56, ч. 1, реч. 1 п. 4, реч. 2 Закону про іноземців).

Перед тим, як вдатись до формування альтернативних фактів у справі, слід перевірити, чи не умисно певний факт у відносинах між сторонами зображений спірним і незясованим. У цьому випадку студент повинен прийняти рішення відповідно до правила про розподіл тягаря доказування9. В адміністративному процесуальному праві у звязку з принципом офіційного розслідування обставин тягар доведення як такий відсутній у тому розумінні, яке існує в цивільному судочинстві, але відповідний тягар доведення стосується стверджуваних фактів (матеріальний тягар доказування) у разі їх неясності.

Приклад:

Нечіткість (неясність) факту ("non liquet") тягне за собою шкоду для сторони, яка має від нього сприятливі правові наслідки10.

Часто вже з формулювання норми ("якщо хіба не", "проте, це не"; "припускається", "якщо доведе") випливає, на чию користь буде ефект доведеності.

Приклади:

§§ 932, ч. 1, 1006, 891 Цивільного кодексу Німеччини; § 8, ч. 1, реч. 1 Ремісничого кодексу (HandwO) [Сарт. 815]; § 34 ч. 1 реч. 3 п. 2 Промислового кодексу (GEWO) [Сарторіус, 800].

За жодних обставин студент, у разі виникнення труднощів в оцінці фактів справи, не повинен поспішно шукати порятунку у використанні перерозподілу тягаря доведення і тим самим блокувати обговорення юридичних питань, наприклад, у ситуації з правом власності тощо, посилаючись на § 1006 Цивільного кодексу.

Альтернативне вирішення правових питань не допускається. Тільки у разі непоправної невизначеності щодо описаних у завданні реальних подій, яка не може бути усунена за допомогою будь-яких висновків, інтерпретацій або припущень, студент може дозволити собі зробити на основі досвіду з дійсності альтернативні припущення щодо фактів і залежно від цих альтернатив розвивати відповідь альтернативними шляхами. Сумнів у правових питаннях, однак, він має подолати самостійно, за що й понесе повну відповідальність при оцінюванні роботи. Питання права не повинні бути перетворені на питання факту, щоб таким чином оминути прийняття рішення. Як суддя, так і студент на іспиті має вирішити спір остаточно і однозначно. Він може утриматись і не дати правову оцінку факту, лише якщо будь-яка альтернативна відповідь вказує на один і той самий результат. У такому разі різні правові підходи та їх наслідки слід описати коротко, в загальному, і зазначити, що результат буде той самий, так що немає сенсу розмірковувати над вибором.

Приклад:

Заява про видачу дозволу на будівництво для АЗС. Земельна ділянка знаходиться в зоні, для якої існує формальне позначення як "виключно житловий район" (§ 3 Положення про використання земель забудови [Сарт. 311]). Як показує порівняння з чинним для "загальних житлових районів" § 4 ч. 3 п. 5 Положення про використання земель забудови, АЗС відповідно до положень з планування неприпустимо розташовувати в суто житлових районах. Факти в завданні показують, що в безпосередній близькості до спірної ділянки насправді розташовані виключно житлові райони, і, отже, слід виходити з наявності "фактично житлового району" за змістом § 34 Будівельного Кодексу. Тому спрямоване на одержання будівельного дозволу подання позову відповідно до § 34, ч. 2 Будівельного кодексу перспектив не має. Якщо тепер позивачем буде порушено питання щодо протиправності плану забудови, але орган влади спростує всі звинувачення протиправності належними аргументами, то вірне рішення студент запропонує тоді, коли, замість повноцінної і всебічної перевірки плану забудови, тримаючи обидва варіанти (§ 30 Будівельного кодексу у поєднанні з § 3 Положення про використання земель забудови, припускаючи чинність плану, § 34 ч. 2 Будівельного кодексу за припущеної нечинності плану забудови) у полі свого зору, доходить одного й того ж висновку по суті головного питання.

Випадки, в яких студент насправді має запропонувати альтернативні рішення, слід підкреслити, трапляються вкрай рідко. Голови екзаменаційних комісій в університетах, а також Управління юридичних іспитів, як правило, не допускають до екзаменів завдання, де можливі сумніви про фактичний хід подій. Юридично цікаві модифікації фактів, зазвичай, включають застереження про це або представлені як додаткове питання. З цієї точки альтернативне питання, і на це має зважати студент, вимагає віддалитись від основного завдання і, можливо, здійснити додаткову перевірку тих чи інших питань. Двозначності у викладенні фактів рідко постають з непомічених помилок екзаменаторів, чиї наміри завжди спрямовані на можливість лише "єдиного рішення" в екзаменаційній справі. Таким чином, студент повинен завжди критично запитувати себе, враховуючи життєвий досвід, чи дотримано баланс між декількома (юридично значимими) реальними можливостями. Можливо, він сам втратив правильний шлях на більш ранніх стадіях вирішення спору.

Альтернативні рішення пов'язані, зокрема, на іспитах з небезпекою того, що у відведений час замість одного доводиться розвязувати кілька завдань. Така значна додаткова робота практично неминуче веде до браку часу. Це слід враховувати кожному студенту. Якщо ж він готовий знайти альтернативне рішення, то таке слід оформити окремо, як можливу інтерпретацію, незалежно від основної моделі подій. Слід спершу дослідити більш імовірну інтерпретацію фактів, приділивши їй більше часу, а для менш імовірної відповідно, менше. Допоміжна думка може часто бути обмеженою кількома фразами. Помилкою і надмірним переобтяженням роботи видається опис для кожного проміжного результату його початкового варіанта і відповідної альтернативи.

Нарешті, слід зазначити: якщо до фактів справи додаються зауваження, то їх слід розглядати в якості невід'ємної частини завдання, уважно, так, як слід враховувати кожний інший факт чи норму чинного законодавства.

Приклад:

(З письмової контрольної роботи, запропонованої на іспиті з публічного права): припустіть, що до спору, де це можливо, застосовується не положення Податкового кодексу, а загального законодавства про адміністративну процедуру; § 12 Закону про місцеві податки не слід брати до уваги.

Часто зауваження явно вимагають звернути увагу, що в разі недопустимості подання скарги чи позову слід підготувати допоміжний висновок про обґрунтованість таких скарги чи позову.


1 Так вважає, напр.: Mühl, JuS 1964, 241.

2 Детальніше про цю проблему, наприклад: Mann, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 12 Rn. 34 ff.

3Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Aufl. 2008, Rn. 813; Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 23 f.; Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 38. Aufl. 2008, Rn. 854.

4 Arzt, Die Strafrechtsklausur, 6. Aufl. 2000, S. 60.

5 Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Aufl. 2008, Rn. 812 ff.

6 Приклад взятий у: Erbel, Öffentlich-rechtliche Klausurenlehre mit Fallrepetitorium, Bd. I., 2. Aufl. 1983, S. 21.

7 Schack, BGB Allgemeiner Teil, 12. Aufl. 2008, Rn. 561.

8 Fahse/Hansen, Übungen für Anfänger im Zivil- und Strafrecht, 9. Aufl. 2000, S. 11.

9Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Aufl. 2008, Rn. 817. Слід зважати, що на Першому юридичному державному екзамені студенти, як правило, працюють з так званим установленим набором обставин справи; порівняй щодо цього питання: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Der Zivilprozeßrechtsfall, 8. Aufl. 1995, S. 3 ff. Лише у процесі підготовки до Другого юридичного іспиту правила і обовязок доказування набувають більшої ваги; порівняй: Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 9. Aufl. 2008, Rn. A-150 ff.; Sattelmacher/Sirp/Schuschke, Bericht, Gutachten und Urteil, 34. Aufl. 2008, Rn. 325 ff.

10 BVerwGE 70, 143 (147); Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2007, Rn. 23; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2. Aufl. 2006, Rn. 576 ff.