Конкретні аспекти відповідної сфери регулювання

3.2._частина 3_розділ 3_пар. 6_ІІІ_4

4. Конкретні аспекти відповідної сфери регулювання

У разі правильно розкритої суті питання у справі набувають важливості особливості кожної галузі / підгалузі: публічного / приватного, кримінального /  адміністративного /  конституційного права і так далі.

а) цивільно-правова письмова контрольна робота

Найбільш поширеною формою письмової контрольної роботи з цивільного права є завдання, у якому слід перевірити правомірність претензії1, що може постати як відшкодування шкоди, повернення речі / грошей / власності тощо. Для уточнення суті питання відповідного випадку слід, згідно з "цивільно-правовою формулою" запитати: "Хто вимагає від кого що і на якій підставі? ".

Отже, відповідної уваги вимагають: той, хто висуває претензію, той, до кого її спрямовують і що саме є її предметом; причина чи підстава, яка тягне за собою правові вимоги, виявляється відповідною перевіркою, яку студент спрямовує на норми права, щоб установити ті, що застосовуються до ситуації. Дії з формування правових підстав (напр., заперечення, припинення і т.д.) і визначення правових відносин значною мірою можуть враховуватись вже під час складання плану відповіді2.

Приклади:

Передумовою висунення претензії про повернення певної речі на основі безпідставного збагачення є відсутність правової основи для зміни власності чи інших ознак майнового стану. У цьому контексті, наприклад, може постати потреба оспорювання договору, на основі якого відбулись певні дії. У ході перевірки претензій спадкування, наприклад, може постати проблема встановлення спадкоємця, черги тощо.

Тільки у виняткових випадках буває так, що питання, на яке слід дати відповідь, не обґрунтоване структурою претензій. Такі випадки трапляються, якщо, наприклад, слід зясувати лише речові правовідносини, залишивши без уваги зобовязальні, або, наприклад, якщо хто-небудь, незважаючи на оголошене припинення, залишається членом якого-небудь обєднання тощо3.

У цивільно-правових спорах на іспитах, як правило, питається лише про матеріально-правові відносини; процесуальні питання повинні розглядатися тільки в тому випадку, коли про це чітко поставлено питання у завданні.

Приклад:

"А звернувся з позовом до суду. Яке рішення ухвалив суд?"

У цьому випадку, слід перевірити перспективи позову; разом
з тим, необхідно перевірити питання прийнятності та обґрунтованості позову.

б) Іспит з публічного права

На відміну від цивільного права в публічному зазвичай слід разом з матеріально-правовими перевіряти й процесуальні питання4. Студент має враховувати це, коли йдеться про правильне розуміння суті поставленого питання, в якому, з одного боку, може конкретно запитуватись про прийнятність та обґрунтованість заяви, або, з другого, воно може бути сформульоване загально, що не виключає тоді необхідності перевірки процесуальної сторони спору5.

Приклад:

Чи є заява К про надання дозволу на будівництво допустимою і обґрунтованою?

Чи є заперечення проти податкового повідомлення-рішення допустимим і обґрунтованим?

Чи має позов B шанси на успіх?

Лише тоді, коли у завданні чітко сказано, що йдеться лише про матеріально-правову сторону питання, було б неправильно вдаватись до перевірки процесуальних аспектів спору.

Приклади:

Чи обґрунтований позов K? Чи відповідає закон конституційним нормам? Чи правильно вважає А?

Разом із тим, якщо ситуація не містить ніяких даних, процесуальні вимоги теж, буває, не слід розглядати.

Приклад:

"У зв'язку з анонімною вказівкою поліція обшукала квартал міста з метою пошуку співчуваючих терористам. Чи має вона право це робити?" тут йдеться тільки про законність дій поліції; оскільки жодного потенціального позивача не згадано, перевірка процесуальних підстав для можливого позову не може вважатись доцільною у цьому завданні.

У деяких випадках у публічному праві, особливо у сфері матеріальної відповідальності держави, відповідь може структуруватись за згаданим вище цивільно-правовим підходом6.

Приклади:

Чи обґрунтованою є претензія А на прийняття запропонованого адміністративного акта? Чи має X право на виплату студентської субсидії (BAföG)? Має B право вимагати відшкодування збитку від землі Нижньої Саксонії?

У той час як у цивільному праві для захисту прав, зазвичай, існує лише судовий позов, діапазон правових форм захисту у публічному праві є дещо ширшим. На додаток до процедури адміністративного оскарження та конституційної скарги, а також інших видів захисту, що існують у конституційному судочинстві, або нормоконтрольних повноважень адміністративних судів у відповідних випадках, слід ще згадати про адміністративне заперечення, дисциплінарні розгляди за заявами дисциплінарного провадження чи навіть прості заяви. Тому у публічно-правових роботах завданням також може бути вибір з цього широкого діапазону найбільш бажаного дійовими особами способу захисту і варіантів його реалізації.

Приклад:

А звернувся за дозволом на будівництво. Відповідальний співробітник будівельного відділу пропонує А розробити, за порівняно високу суму технічну документацію для планованого будівництва і дає зрозуміти, що дозвіл можна буде отримати набагато швидше. Заявник А відмовляється. Тоді його заява "лежить" протягом декількох місяців у будівельному відділі без жодних наслідків.
А звернувся до свого адвоката за порадою.

Метою А є отримання дозволу на будівництво. Він може спробувати безпосередньо вплинути на процес надання дозволу на будівництво, але також може вжити заходів проти неналежної особистої поведінки посадової особи, щоб побічно прискорити адміністративну процедуру надання дозволу.

У рамках такого завдання сама собою зрозумілою є потреба перевірки, чи є поведінка представника органу влади незаконною або недоцільною, і чи має А право вимагати від органу певних дій. Але це є тільки другим (хоча й центральним) кроком у справі; спершу слід перевірити і виявити правові форми, які має у своєму розпорядженні A для захисту свого права, і які з них виявляться найбільш перспективними. Тільки в попередніх міркуваннях варто розглянути всі можливості; у ході викладу відповіді
в експертній оцінці слід обговорювати лише очевидно корисні варіанти.

Приклад:

На головних торгових вулицях в центрі міста Геттінгена перехожих останнім часом часто переслідували вільно бродячі собаки. Також побільшало скарг з приводу забруднення собаками пішохідної зони нечистотами. У формально правильному порядку мер міста Геттінгена відповідно до §55 Закону Нижньої Саксонії про публічний порядок і безпеку (NDS SOG) видав поліційне розпорядження такого змісту:

§ 1. Для запобігання забруднення, небезпеки і спричинення перешкод громадянам від собак на вулицях ... (далі йде список вулиць, яких стосується розпорядження), собак слід вигулювати лише на поводку.

§ 2. У разі умисного порушення вимоги § 1 на винуватця може бути накладено штраф розміром до 250 євро, у разі халатного порушення вимоги в розмірі до 125 євро.

Пенсіонерка Тая Трой (T), яка живе поруч з пішохідною зоною, вважає розпорядження скандальним порушенням особистої свободи, адже обовязок тримати собак на поводку установлено без будь-яких відмінностей. Її цвергшнауцер "Польді" є ідеально навченим собакою, що навіть без повідці ніколи не турбує перехожих. Вона також ретельно слідкує, щоб "Польді" не бруднив доріжки в центрі міста. T вважає, що з нею вчинили несправедливо, оскільки поводок слід застосовувати тільки в пішохідній зоні
в центрі міста. Таким чином міські власники собак поставлені
у невигідне становище порівняно з "особинами" в доглянутій східній частині міста. T хочете знати, чи можна, не ризикуючи наразитись на штраф, перевірити правомірність згаданого розпорядження.

Т навряд чи буде самотньою у питанні перевірки законності згаданого розпорядження у рамках судового розгляду спору з приводу можливого штрафу (див §§ 35 і далі, 69 Закону про адміністративні правопорушення (OWiG ..). З конституційної гарантії всеосяжного і ефективного правового захисту (ст. 19, ч. 4 Основного закону) видно, що добропорядному громадянину не треба спершу порушити громадський порядок і лише тоді дістати право усунути існуючу правову невизначеність у ході судового розгляду спору з приводу порушення. У Нижній Саксонії не виникає жодних проблем з такої перевірки, оскільки у адміністративного суду в ході судового розгляду відповідно до § 47, ч. 1, п. 2 Кодексу адміністративного судочинства (VwGO) у поєднанні з § 7 Закону Нижньої Саксонії про виконання Кодексу адміністративного судочинства (NDS. AGVwGO) є повноваження адміністративно-судового нормоконтролю, чого в інших землях (наприклад, у землі Північний Рейн-Вестфалія) не передбачено. Там пропонується, в кращому випадку, подання запобіжного позову про встановлення факту правовідносин згідно з § 43 Кодексу адміністративного судочинства, якому можна закинути обхід нехтування законодавцем землі певними підвидами адміністративного нормоконтролю. Але також можна звернутись із запобіжним позовом про заборону вчиняти певні дії7.

Так, майже завжди є можливість подання дисциплінарної скарги, про яку осудливо кажуть, що вона "безформна, безстрокова і безплідна"8, яку варто розглянути лише тоді, коли з обставин справи видно, що зацікавлена сторона, як в описаній вище будівельній справі А, збирається протидіяти особисто службовцю будівельного органу. У всіх інших випадках розгляд такої можливості був би помилковим.

В якості одного з попередніх до судового розгляду засобів доцільною вважається правова форма адміністративного заперечення. Серед студентів існують необґрунтовані побоювання щодо перевірки перспектив провадження з адміністративного заперечення. Коли стоїть питання про засоби правового захисту щодо адміністративного акта, то переважно студенти найкраще володіють питаннями перевірки перспектив адміністративно-судового позову, навіть якщо про нього й виразно не згадується у завданні, але обходять питання перевірки ймовірності успіху процедури адміністративного оскарження. Як правило, серед доводів лише згадується, що слід вдатись до процедури попереднього адміністративного оскарження, перш ніж справа буде порушена через подання судового позову9. Згадується також, що попереднє адміністративне оскарження є обовязковим лише тоді, коли відсутні передумови, згадані у § 68 Кодексу адміністративного судочинства10. При цьому в основному розглядаються ті ж процедурні та матеріальні питання, що підіймаються в судовому позові; крім того, процедура адміністративного оскарження дозволяє перевірку доцільності адміністративного акта (порівняй: § 68 Кодексу адміністративного судочинства)11.

Приклад:

А розпочинає будівництво в місті Б, у якому існує велика потреба в житлі, житловий будинок з 48 квартирами для здачі в оренду. Він не дотримується Будівельних норм і правил (BauO) щодо правил облаштування сходів. Коли орган будівельного контролю помічає це, він видає розпорядження про знесення будівлі. Після вивчення питання про прийнятність адміністративного заперечення слід перевірити законність і доцільність будівлі. Якщо підтверджується правомірність розпорядження про знесення, подальша перевірка в адміністративній справі припиняється; можливий позов має бути відхилений як необґрунтований. У провадженні за адміністративним запереченням будівельний орган може відповідно до § 89, ч. 1 Будівельних норм і правил Нижньої Саксонії (BauO NDS) застосовувати адміністративний розсуд з використанням відповідних дискреційних повноважень12. У зв'язку з великим дефіцитом житла орган може, за умови відсутності проблем безпеки, вважати отримання 48 квартир більш важливим, ніж дотримання будівельних положень, що стосуються будівництва сходів. Таким чином, вже провадження з розгляду адміністративного заперечення могло би вирішити суперечність. Негайна перевірка можливостей судового позову може перешкодити швидкому й справедливому рішенню в цьому випадку.

Особливо у спорах з приводу публічного права студенти на іспитах часто використовують схеми перевірки правильності рішень, але треба бути обережним щодо будь-якого схематизму. Нерідко вже конкретизація питання виявляє, що важливо звернути увагу на доцільність, яка часто має вирішальне значення у спорі, залишаючи небагато місця для схем. Схеми повинні бути продумані та проаналізовані на предмет їхньої корисності у кожному конкретному випадку.

в) Кримінальне право

У кримінально-правовому спорі, як правило, слід перевіряти встановлення, підстави і спосіб притягнення винних до кримінальної відповідальності за скоєння злочину. Процесуальні аспекти справи, зазвичай, підіймаються окремо шляхом постановки додаткового питання.

Приклади:

У якому суді має бути порушено кримінальну справу прокурором? Чи має прокурор право видати ордер на арешт?

У ситуаціях з кількома причетними особами і відкритими питаннями, наприклад: "У чому полягає протиправність / караність дій причетних осіб?", при визначенні питання відповідальності слід, наприклад, зважати на те, що не всі дії причетних осіб у справі підпадають під дію німецького кримінального права (§§ 3 і наступні Кримінального кодексу), а дехто не може з тих чи інших причин бути притягнутий до відповідальності тощо.

Приклад:

Так, автор цієї книги свого часу, проявляючи студентом надмірну уважність, перестарався і на іспиті уважно перевірив підстави притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка померла до кінця справи. Рятуючи честь студента, слід зазначити, що навіть у такому випадку перевірка факту здійснення кримінального злочину померлою особою може бути актуальною хоча б
і для того, щоб зясувати ролі і ступінь відповідальності спільників у справі, головного злочинця і співучасників.


1 Diederichsen/Wagner, Die BGB-Klausur, 9. Aufl. 1998, S. 32.

2 Детальніше дивись: Th. M. Möllers, Juristische Arbeitstechnik und wissenschaftliches Arbeiten, 3. Aufl. 2005, Rn. 105 ff. m. w. N.

3 Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Aufl. 2007, Rn. 17 ff.

4 Порівняй: Stern/Blanke, Verwaltungsprozessrecht in der Klausur, 9. Aufl. 2008, Rn. 128 ff.; Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Aufl. 2008, Rn. 4.

5 Зразки і класифікація клаузур та глибини і спрямування питань у них пропонуються для публічного прав у Раймунда  Бруля: Die Juristische Fallbearbeitung in Klausur, Hausarbeit und Vortrag, 3. Aufl. 1992, S. 116 ff. sowie bei Frenz, Öffentliches Recht eine nach Anspruchszielen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 4. Aufl. 2009, passim.

6 Детальніше дивись: Frenz, Öffentliches Recht eine nach Anspruchszielen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 4. Aufl. 2009, Rn. 887 ff.; Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Aufl. 2008, Rn. 1267 ff.

7 Детальніші вказівки щодо розвязку цієї справи: Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2009, Rn. 712.

8 Іншу оцінку пропонує Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. 2008, Rn. 45.

9 Порівняй критику, висловлену Швердтфегером: Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Aufl. 2008, Rn. 776.

10 Порівняй принципову відмову від проведення попереднього адміністративного перегляду в Нижній Саксонії: § 8 a Nds. AG VwGO i. d. Fass. v. 1. 7. 1993 (Nds. GVBl. S. 175).

11 Щодо перевірки допустимості і обґрунтованості адміністративного заперечення порівняй: Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 11. Aufl. 2005, S. 340 ff., 415 ff.; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2. Aufl. 2006, Rn. 357 ff.; Fallbeispiel bei Brüning/Suerbaum, Examensfälle zum Öffentlichen Recht, 2005, S. 94 ff.

12 Порівняй: Schmaltz, in: Große-Suchsdorf u.a., Niedersächsische Bauordnung, 8. Aufl. 2006, § 89 Rn. 51.